ANTENNE sotto i 20 WATT - NO al procedimento edilizio
TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 18.12.2012 n. 1979
N. 01979/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01457/2004 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1457 del 2004, proposto da:
Tim Telecom Italia Mobile S.p.a. (ora Telecom Italia S.p.a.), rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso Elena Pagani in Brescia, via Saffi, 6;
contro
Comune di Brescia, rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Orlandi e Francesca Moniga, con domicilio eletto presso Andrea Orlandi in Brescia, Corsetto S. Agata, 11/B;
per l'annullamento
- del provvedimento prot. 04/021395 del 27 maggio 2004, notificato l’8 giugno 2004, contenente giudizio di non idoneità tecnica del progetto presentato per l’attivazione e l’esercizio di una SRB con sistema UMTS;
- del parere negativo espresso dalla commissione edilizia il 20 maggio 2004, n. 031;
- della deliberazione di giunta comunale n. 25009 del 8 settembre 1999, recante “indirizzi in tema di installazione di tralicci per la posa di antenne destinate ad utilizzi diversi nel territorio comunale”;
- occorrendo, del provvedimento prot. 04/014331 del 26 aprile 2004 di diniego alla D.I.A. presentata dalla ricorrente in data 31 marzo 2004 per l’attivazione del medesimo impianto;
- di ogni altro atto preordinato, consequenziale o comunque connesso;
e per la dichiarazione
del diritto della società ricorrente ad essere autorizzata all’attivazione e all’esercizio della SRB e ad ottenere il risarcimento del danno subito ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 33 e ss. del d. lgs. 80/1998, da quantificarsi in corso di causa;
e per la condanna
del Comune di Brescia al pagamento delle relative somme.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Brescia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2012 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La ricorrente è concessionaria del servizio pubblico di telefonia mobile ed in quanto tale ha presentato (il 31 marzo 2004) una denuncia di inizio attività per l’installazione di una SRB con sistema UMTS in corso Mameli, angolo vicolo S. Giuseppe del Comune di Brescia. Nel frattempo (il 15 aprile 2004) l’ARPA esprimeva parere favorevole alla realizzazione dell’impianto.
Il 26 aprile 2004, però, il Comune di Brescia comunicava di non poter accogliere la richiesta di fare ricorso allo strumento della D.I.A. in quanto “trattandosi di impianto da installarsi in immobile situato in centro storico e quindi in un contesto ambientale-architettonico di notevole valenza, l’istanza dovrà essere presentata come permesso di costruire”.
In data 15 maggio 2004, conseguentemente, TIM, pur non condividendo tali conclusioni, ha presentato una richiesta di permesso di costruire, specificando che trattavasi di opere soggette alla disciplina del d. lgs. 259/2003.
L’istanza è stata, però, respinta in data 27 maggio 2004, alla luce del parere della commissione edilizia che ha rilevato come “la realizzazione del nuovo traliccio è in contrasto con gli artt. 16 delle norme d’attuazione del PRG vigente e 67 di quelle del PRG adottato, poiché altera il profilo delle coperture di un contesto storico artistico di particolare interesse. E’ altresì in contrasto con i disposti della delibera della Giunta municipale dell’8.9.1999, n. 25009”.
Ritenendo tale provvedimento illegittimo, la TIM lo ha impugnato deducendo la violazione della specifica disciplina relativa all’installazione di impianti della tipologia di quelli in questione ed in particolare dell’art. 87, comma 3, del d. lgs. n. 259/03, in ragione dell’impropria qualificazione dell’intervento come di restauro, risanamento conservativo e ristrutturazione, regolamentato dagli artt. 16 e 67 delle NTA rispettivamente del PRG vigente e di quello adottato. Qualificazione che sarebbe frutto della mancata considerazione della sopravvenuta disposizione speciale contenuta nel codice delle comunicazioni entrato in vigore il 16 settembre 2003, in ragione della quale, per l’installazione di stazioni radio base della potenza di quella in questione sarebbe sufficiente la denuncia di inizio attività. Ne deriverebbe che l’assoggettamento della fattispecie alla disciplina propria del permesso di costruire e l’acquisizione, conseguentemente, del parere della commissione edilizia rappresenterebbe un ingiustificato ed illegittimo aggravio del procedimento, in violazione dell’art. 4 del d. lgs. 259/03 e dell’art. 1 della legge n. 241/90.
In ogni caso l’intervento in questione sarebbe stato illegittimamente precluso, posto che l’installazione di SRB di potenza inferiore a 20 W non potrebbe essere preclusa (proprio in ragione di quanto previsto dal d. lgs. 259/03) per il solo fatto di avvenire in “centro storico”, in assenza di ulteriori previsioni concernenti le stazioni radio base della telefonia mobile ovvero di specifiche localizzazioni per la realizzazione delle stesse: previsioni che, nel caso di specie, mancherebbero completamente. Tale libertà nella collocazione sarebbe altresì garantita dalla qualificazione delle opere in questione come opere di infrastrutturazione del territorio e, quindi, di urbanizzazione primaria, in quanto tali realizzabili in qualsiasi parte del territorio comunale, a prescindere dalla zonizzazione urbanistica.
Lo stesso legislatore regionale, peraltro, avrebbe ribadito il principio, prevedendo, all’art. 4, comma 7, della L.R. n. 11/2001, che “gli impianti radiobase per la telefonia mobile di potenza totale ai connettori di antenna non superiore a 300 W non richiedono specifica regolamentazione urbanistica”.
Né tale principio potrebbe essere limitato, nella sua applicazione, dalla deliberazione della giunta comunale n. 25009 dell’8 settembre 1999, che, ben prima dell’entrata in vigore della nuova normativa, ha previsto un divieto generalizzato di installazione di tralicci in zona A.
Si è costituito in giudizio il Comune, eccependo l’infondatezza del ricorso.
A seguito dell’accoglimento dell’istanza cautelare (ordinanza di questo Tribunale n. 1522/04), l’impianto è stato realizzato ed è entrato regolarmente in servizio.
In vista della pubblica udienza, mentre il Comune si è limitato a presentare la documentazione attestante l’avvenuta realizzazione dell’impianto, parte ricorrente ha ribadito quanto già precedentemente affermato nel ricorso, richiamando a sostegno di ciò la giurisprudenza nel frattempo consolidatasi in merito all’interpretazione della disciplina invocata.
Alla pubblica udienza del 5 dicembre 2012 la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il ricorso merita positivo apprezzamento.
Con riferimento alla prima censura dedotta, il Collegio non ravvisa ragione alcuna di discostarsi dal costante orientamento giurisprudenziale, anche di questo Tribunale, in ragione del quale il sottoporre la realizzazione di una stazione radio base di potenza inferiore ai 20 W al procedimento edilizio proprio del permesso di costruire rappresenta una violazione dell’art. 4 del d. lgs. 259/03 e dell’art. 1 della legge n. 241/90 e cioè di quelle norme che impongono la semplificazione dei procedimenti preordinati all’esercizio dell’attività di radiocomunicazione.
Deve pertanto ritenersi fondato il ricorso, nella parte in cui ha dedotto l’illegittimità della sottoposizione della realizzazione dell’impianto in questione alla disciplina edilizia propria degli interventi di ristrutturazione, con conseguente esclusione della possibilità di fare ricorso all’istituto della D.I.A. edilizia. Come chiarito dal Consiglio di Stato nella sentenza della sez. VI, n. 2436 del 28 aprile 2010, “ la realizzazione di impianti di telecomunicazione è subordinata soltanto all’autorizzazione prevista dall’art. 87 del d. lgs. n. 259/2003, ….non occorrendo perciò il permesso di costruire di cui agli artt. 3 e 10 del DPR n. 380/2001).
In ogni caso, gli impianti di telefonia mobile “non possono essere assimilati alle normali costruzioni edilizie” (in senso conforme cfr TAR Palermo, sentenza 4557 del 15 luglio 2010) e vanno comunque qualificati come opere di infrastrutturazione del territorio, realizzabili in qualsiasi zona del territorio comunale ai sensi dell’art. 16 del D.P.R. 280/2001 (cfr Cons. Stato, VI, sentenza 4056 del 19 giugno 2009).
Conseguentemente il provvedimento impugnato, che si fonda sulla mera collocazione dell’impianto in zona “A” del territorio comunale, appare privo di un’idonea motivazione, anche nella parte in cui richiama la deliberazione della giunta comunale n. 25009 dell’8 settembre 1999, la quale prescriveva un divieto generalizzato di installazione di tralicci in zona A. Non solo, infatti, tale previsione non ha natura regolamentare e, quindi, non può avere un valore di parametro di riferimento laddove la legge prescrive, per l’eventuale limitazione nella collocazione di impianti di radiofonia, l’espressa esistenza di un divieto puntuale, ma ha anche un contenuto generico e generalmente applicabile a tutte le fattispecie che la rende incompatibile con la disciplina specifica della materia, la quale consente la limitazione all’istallazione solo laddove ciò risulti motivato da specifici motivi che ne impongono la collocazione in un diverso e specifico punto della zona in questione.
Pertanto, fermo restando l’obbligo del rispetto dei limiti delle emissioni, peraltro garantito, nel caso di specie, dal parere positivo dell’ARPA, la realizzazione della SRB è stata illegittimamente denegata in ragione di un, non ravvisabile alla luce di quanto sin qui detto, contrasto del progetto con l’allora vigente normativa urbanistica, di fatto non esistente.
La tempestiva sospensione del provvedimento negativo, peraltro, ha consentito l’immediata realizzazione dell’impianto, come dimostrato dalla certificazione relativa alla fine lavori e, conseguentemente, ha escluso il prodursi di danni imputabili all’atteggiamento illegittimamente restrittivo dell’Amministrazione.
Così accolto il ricorso, le spese possono trovare integrale compensazione tra le parti in causa, atteso che il ricorso è stato presentato ben prima che la giurisprudenza addivenisse ad un chiaro ed uniforme orientamento rispetto all’interpretazione della normativa solo recentemente entrata in vigore a quel tempo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Respinge la domanda risarcitoria e la conseguente richiesta di condanna dell’Amministrazione.
Dispone la compensazione delle spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Mauro Pedron, Presidente FF
Stefano Tenca, Consigliere
Mara Bertagnolli, Primo Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/12/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)