Il titolare vorrebbe introdurre nel proprio esercizio commerciale prodotti rientranti nell'art. 86 della L.R. 28/2005 (in particolare mobili) pre poter usufruire della possibilità di deroga alle chiusure domenicali: tutto ciò, ovviamente, se riesce a dimostrare la prevalenza ai sensi dell'art. 33 comma 2 del Regolamento 15/R.
A questo proposito, si fa poi riferimento al comma 3 dell'art. 33, ovvero che per il primo anno si fa riferimento al volume d'affari presunto? Quindi una eventuale richiesta di verifica può essere fatta solo dopo un anno? Oppure col fatto che come esercizio è già in attività da anni, si applicano altre disposizioni?
A mio parere la disposizione dell’art. 33 del regolamento di attuazione del Codice del Commercio, trova applicazione per gli esercizi commerciali di nuova o di recente istituzione: se detti esercizi, vogliono beneficiare della deroga sin dal momento in cui avviano l’attività, essi possono dimostrare la prevalenza facendo riferimento al volume di affari che presumono di realizzare nel primo anno di attività.
Per gli esercizi commerciali già operanti da più di un anno (come potrebbe essere quello di cui al caso proposto) si fa invece riferimento al volume di affari effettivo e cioè si potrebbe richiedere l’esibizione di copia dell’ultimo bilancio approvato e vedere se il fatturato della vendita dei mobili è stato superiore al 60% di quello totale annuo dell’esercizio; in caso positivo potranno beneficiare della deroga.
A mio parere la disposizione dell’art. 33 del regolamento di attuazione del Codice del Commercio, trova applicazione per gli esercizi commerciali di nuova o di recente istituzione: se detti esercizi, vogliono beneficiare della deroga sin dal momento in cui avviano l’attività, essi possono dimostrare la prevalenza facendo riferimento al volume di affari che presumono di realizzare nel primo anno di attività.
Per gli esercizi commerciali già operanti da più di un anno (come potrebbe essere quello di cui al caso proposto) si fa invece riferimento al volume di affari effettivo e cioè si potrebbe richiedere l’esibizione di copia dell’ultimo bilancio approvato e vedere se il fatturato della vendita dei mobili è stato superiore al 60% di quello totale annuo dell’esercizio; in caso positivo potranno beneficiare della deroga.
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In merito al criterio di calcolo del volume di affari io ritengo disapplicabile il disposto del regolamento regionale in quanto contrastante con la disciplina legislativa anche alla luce della sentenza che riporto (già diffusa sul sito Omniavis):
ILLEGITTIMO negare l'apertura domenicale e festiva se l'attività è prevalente anche per più prodotti
Consiglio di Stato, Sezione V, 23 marzo 2009 sent. 1761
Questa sentenza che vi riporto è FONDAMENTALE in merito all'applicazione dell'art. 13 del Dlgs 114/1998 in quanto riconosce il diritto all'apertura domenicale e festiva in deroga all'ordinanza comunale per gli esercizi specializzati nella vendita anche di più prodotti.
La sentenza è particolarmente importante per la TOSCANA (in quanto la sentenza si riferisce a detta regione) in quanto rende di fatto illegittimo, ancor prima che entri in vigore (21 aprile) il dettato dell'art. 33 del nuovo regolamento regionale che aveva dato una interpretazione palesemente errata della disposizione e oggi riconosciuta tale dallo stesso Conswiglio di Stato.
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DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA GIUNTA
REGIONALE 1 aprile 2009, n. 15/R
Regolamento di attuazione della legge regionale
7 febbraio 2005, n. 28 (Codice del commercio. Testo
Unico in materia di commercio in sede fissa, su aree
pubbliche, somministrazione di alimenti e bevande,
vendita di stampa quotidiana e periodica e distribuzione
di carburanti).
Art. 33
Aperture domenicali e festive degli esercizi
specializzati (articolo 86 l.r. 28/2005)
1. Le disposizioni di cui all’articolo 86 del Codice
sono applicabili esclusivamente agli esercizi specializzati
nella vendita di una delle categorie merceologiche
indicate nello stesso articolo, in maniera esclusiva o
prevalente.
2. Si ha la prevalenza di cui all’articolo 86, comma 2,
del Codice quando il fatturato della vendita delle merci
che connotano la specializzazione supera la percentuale
del 60 per cento di quello totale annuo dell’esercizio.
3. Per il primo anno di attività si fa riferimento al
volume di affari presunto, sulla base di apposita dichiarazione
del titolare dell’esercizio presentata al comune
entro trenta giorni dall’inizio dell’attività.
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Consiglio di Stato, Sezione V, 23 marzo 2009 sent. 1761
FATTO E DIRITTO
1.Con la sentenza in epigrafe, il TAR Toscana ha respinto il ricorso (e relativi motivi aggiunti) proposto dalla società Stefan avverso la determinazione n.16806 dell’8 agosto 2005, con la quale il comune di Lastra a Signa ha diffidato la Società dal proseguire ulteriormente l’apertura domenicale e festiva dell’esercizio di vendita ubicato in via Santa Maria a Castagnolo n.3 ed atti conseguenti (provvedimento di chiusura per i giorni 20 e 21 settembre 2006).
In particolare il TAR, dopo aver premesso che gli artt. 11 e 12 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 114, non prevedono quale regola generale la facoltà degli esercizi di apertura domenicale e festiva, ha precisato che mentre l’art. 11 detta la disciplina generale degli orari di apertura e chiusura degli esercizi di vendita al dettaglio, il successivo art. 12 contiene alcune eccezioni alle regole generali ivi previste, in ragione della specificità di determinati comuni, definiti “ad economia prevalentemente turistica” nonché delle “città d’arte”, o di loro particolari ambiti; che l’attività svolta dalla società ricorrente rientra nella disciplina di cui al comma 1° dell’art. 13 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 114, il quale contiene ulteriori eccezioni al sistema generale di cui all’art. 11 e precisamente stabilisce che l’intero titolo non si applica ad alcune particolari tipologie di attività che costituiscono un insieme del tutto eterogeneo che va dagli esercizi di vendita interni ai campeggi, ai villaggi e ai complessi turistici e alberghieri, agli esercizi di vendita al dettaglio situati nelle aree di servizio lungo le autostrade, nelle stazioni ferroviarie marittime ed aeroportuali, alle rivendite di giornali, di piante e articoli da giardinaggio, ai mobili, alle opere d’arte e oggetto di antiquariato; che tali attività di vendita sono escluse dalla disciplina generale purchè siano svolte “in maniera esclusiva e prevalente”; che dovendosi intendere l’inciso come “in maniera esclusiva o prevalente”, dato che altrimenti il legislatore si sarebbe limitato al termine “esclusivo”, comprendendo tale espressione in sé, quella di “prevalente”, la norma esclude dalla disciplina generale anche quei casi di attività di vendita a merceologia multipla e differenziata in cui sia comunque preponderante una delle tipologie indicate nella norma, mentre nella specie i prodotti commercializzati sono compresi in categorie del tutto eterogenee e nessuna di esse assume carattere preponderante rispetto alle altre.
2.Avverso detta sentenza ha proposto appello la Società interessata, deducendo quanto segue:
-violazione e falsa applicazione dell’art. 7 L. n.241/1990 ed eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione;
- violazione e falsa applicazione dell’art.13 D. L.vo n. 114/1998 nonché eccesso di potere per omessa o insufficiente o contraddittoria motivazione, atteso che il menzionato art. 13 non introduce una disciplina eccezionale (e quindi da interpretare restrittivamente) ma al contrario costituisce ulteriore esplicitazione di una regolamentazione nella quale la chiusura domenicale sfuma in una mera indicazione di massima; tanto è vero che l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha ribadito che ogni vincolo all’apertura di un esercizio commerciale determina restrizione ingiustificata della concorrenza tra gli esercenti;
-il Comune ha illegittimamente ritenuto che in base all’art. 13 D. L.vo n. 114/1998 l’attività di vendita prevalente (se comprovata), che consente l’apertura domenicale, deve riferirsi ad una soltanto delle specie merceologiche di cui all’elenco riportato nell’art. 13, per cui non sarebbe sufficiente che l’insieme dei prodotti elencati sia prevalente, occorrendo che tale prevalenza riguardi una sola delle tipologie indicate, in quanto l’inciso “qualora le attività di vendita previste dal presente comma siano svolte in maniera esclusiva e prevalente” si riferisce a tutte le varie attività previste dalla disposizione e non agli esercizi specializzati nella vendita delle tipologie dei prodotti elencati. D’altra parte, qualora fosse corretta l’interpretazione fornita dal Comune, e condivisa dal TAR, rimarrebbero esclusi dall’apertura domenicale e festiva anche gli esercizi commerciali che vendessero esclusivamente prodotti compresi tra quelli elencati nel menzionato art. 13 ma senza che alcuni di essi risultasse prevalente;
-in senso favorevole alla tesi auspicata si è pronunciato il TAR Lazio, sez. 2°, con la sentenza n. 2387/2007, con riferimento alla vendita di un pluralità di prodotti rientranti nell’elenco di cui all’art. 13 D. L.vo n.118/1998;
-il punto critico è semmai la scelta del criterio da adottare per stabilire la prevalenza delle attività di vendita di cui al citato art. 13, dovendosi ritenere sufficiente una semplice autocertificazione da parte del titolare dell’esercizio commerciale e comunque nella specie è stata fornita specifica documentazione da parte della Società da cui risulta che nel periodo luglio 2005-maggio 2006 le vendite effettuate da Stefan presso il negozio in questione hanno riguardato i prodotti di cui all’art. 13 D. L.vo n.114/1998 per una percentuale del 51,21% e tale prevalenza è proseguita anche nel periodo successivo maggio 2006-marzo 2008;
-la prevalenza dell’attività di vendita di cui all’art. 13 D. L.vo n.114/1998 va determinata, alla stregua della tesi più accreditata (V. art. 86 L.R. Toscana n.55/2007), sulla base del volume d’affari;
-a seguito di verifiche effettuate dalla ricorrente, è emerso che il comune di Lastra a Signa, sia pure limitatamente al centro storico e di alcune frazioni, rientra nell’elenco dei comuni toscani a economia prevalentemente turistica e delle città d’arte per effetto del nono aggiornamento approvato dalla regione Toscana con decreto dirigenziale del 12.5.2006;
-il responsabile del competente Servizio comunale è il sig. Luca Betti, mentre l’ordinanza di chiusura dell’esercizio è stata sottoscritta da tale “MGARGIULO”, che però non aveva il potere di adottarla e comunque non risultano le ragioni dell’assenza del responsabile;
- illegittimità costituzionale di detto art. 13 per violazione art. 41 Cost., nel caso in cui il giudice di appello dovesse condividere l’interpretazione fornita dal TAR.
La ricorrente ha infine genericamente confermato la domanda di risarcimento del danno, per grave pregiudizio sull’attività commerciale svolta principalmente nel caso di mancata sospensione della sentenza impugnata.
Costituitosi in giudizio, il Comune ha chiesto il rigetto dell’appello, rilevando quanto segue:
-nell’ambito della disciplina circa le aperture domenicali e festive, l’art. 13 D. L.vo n.114/1998 costituisce norma eccezionale in ragione della specifica specializzazione di taluni esercizi commerciali, per cui la deroga deve essere interpretata in modo rigoroso e tassativo, in adesione a quanto ritenuto dalla sentenza appellata;
-non avrebbe senso il riferimento agli “esercizi specializzati” contenuto nel citato art. 13 se il legislatore avesse voluto far rientrare nella deroga gli esercizi che vendono tutti o parte dei prodotti elencati nell’articolo stesso, potendo rientrare in tale ambito anche i supermercati;
-deve condividersi l’assunto del TAR secondo cui non è possibile definire con autocertificazione quale attività sarà prevalente per il futuro;
-comunque nel caso in esame il Comune ha eseguito un controllo a campione per il mese di gennaio 2006, dal quale è emerso che la ricorrente non ha commercializzato in prevalenza i prodotti di cui all’art. 13 in quanto una parte di quelli inclusi dalla Società nel 52,71% sono totalmente estranei alla deroga.
Con ordinanza n. 3688/2008, la Sezione ha accolto l’istanza cautelare proposta dall’appellante, considerando che “in presenza di un valore giuridico di natura costituzionale e comunitaria che tutela la concorrenza fra imprenditori ed operatori economici, l’interpretazione data dall’Amministrazione, e condivisa dal primo giudice, secondo la quale l’art. 13, comma 1, del D. Lgs. 31.3.98, n. 114, va intesa nel senso di escludere gli esercizi con attività di vendita a merceologia multipla e differenziata, contrasta con la lettera della norma secondo la quale le attività di vendita previste dal presente comma siano svolte in maniera esclusiva e prevalente;
che l’uso dell’aggettivo “prevalente” non può che riferirsi ad attività di vendita a merceologia plurima”.
Entrambe le parti hanno presentato memoria conclusiva.
Il Comune ha fatto presente che aveva operato ulteriori controlli per i mesi di marzo e maggio 2006 sulle vendite effettuate dall’esercizio commerciale in questione, che avevano confermato quelli precedenti, per cui anche se si volesse accedere alla tesi della parte ricorrente non sarebbe stata dimostrata la prescritta prevalenza.
La parte ricorrente ha richiamato a favore della sua tesi la recente segnalazione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato AS480 del 16 ottobre 2008 (inviata il 24 successivo).
All’udienza del 30 gennaio 2009, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
4.L’appello è fondato nei limiti di cui in motivazione.
4.1. Va condivisa la doglianza di violazione e falsa applicazione dell’art. 13 D. L.vo 31 marzo 1998 n. 114 per aver il Comune ritenuto che l’attività di vendita prevalente, che consente l’apertura domenicale e festiva, deve riferirsi ad una soltanto delle specie merceologiche di cui all’elenco riportato nell’art. 13 medesimo, per cui non sarebbe sufficiente che l’insieme dei prodotti elencati sia prevalente, occorrendo che tale prevalenza riguardi una sola delle tipologie indicate.
4.2. Come è noto l'ordinamento del commercio, nel previgente sistema, era definito dalla legge 11 giugno 1971, n. 426 (disciplina del commercio) e dalle successive norme di maggiore rilevanza (in particolare, tra le altre, dalla l. 24 luglio 1971 n. 558 sull’orario dei negozi e degli esercizi di vendita al dettaglio e dalle disposizioni del d. m. 4 agosto 1988, n. 375).
Esso era caratterizzato dalla programmazione dell'apertura degli esercizi commerciali, dalla previsione di limiti di diverso contenuto anche per quanto concerne l’orario di apertura e la chiusura totale nei giorni festivi e domenicali (salvo limitate deroghe) e dalla necessità di autorizzazioni per lo svolgimento delle relative attività, che prefiguravano molteplici vincoli e barriere, sotto il profilo soggettivo ed oggettivo, all'accesso al mercato ed al suo libero funzionamento.
Tale disciplina, anche per il coinvolgimento nella pianificazione degli operatori commerciali, era caratterizzata da profili protezionistici, benché finalità della legge n. 426 del 1971 fosse anche quella di «assicurare la migliore funzionalità del servizio» ed «il rispetto della libera concorrenza» (artt. 11 e 12), scopi peraltro condizionati dalla circostanza che le norme erano dirette anche a proteggere e garantire gli interessi degli imprenditori già presenti sul mercato (V. Corte cost. 14 dicembre 2007 n. 430).
La regolamentazione della distribuzione commerciale è stata significativamente innovata dal d. lgs. 31 marzo 1998, n. 114 (riforma della disciplina relativa al settore del commercio, a norma dell'articolo 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59), che ha espressamente posto tra le sue finalità quelle di realizzare «la trasparenza del mercato, la concorrenza, la libertà di impresa e la libera circolazione delle merci», «l'efficienza, la modernizzazione e lo sviluppo della rete distributiva, nonché l'evoluzione tecnologica dell'offerta»
Altri profili di contrasto della disciplina di settore con il principio della libera concorrenza sono stati poi rimossi da ulteriori provvedimenti legislativi, successivi alla vicenda in esame , tra cui l'art. 3 del d.l. 4.7.2006 n. 223, convertito con modificazione dalla l. 4.8.2006 n. 248 ( che ha eliminato, tra l’altro, la predeterminazione del numero degli esercizi ed il rispetto di distanze minime obbligatorie tra attività commerciali appartenenti alla medesima tipologia di esercizio).
4.2.L'intento avuto di mira con detto decreto legislativo n.114/1998 è stato comunque quello di «favorire l'apertura del mercato alla concorrenza» garantendo i mercati ed i soggetti che in essi operano (V. Corte cost. n.430/2007, già citata) e tenendo conto di tale scopo occorre procedere all’interpretazione del menzionato art. 13 in connessione con i precedenti artt. 11 e 12, tutti inseriti nel titolo IV.
4.3.Da dette disposizioni si evince che normalmente gli esercizi commerciali di vendita al dettaglio possono essere aperti al pubblico tutti i giorni della settimana al massimo per tredici ore giornaliere, dalle ore sette alle ventidue, con obbligo di chiusura domenicale e festiva (art.11, commi 1°, 2° e 4°).
Nei comuni ad economia prevalentemente turistica, nelle città d'arte o nelle zone del territorio dei medesimi (da individuarsi dalle Regioni), gli esercenti determinano liberamente gli orari di apertura e di chiusura e possono restare aperti anche nei giorni domenicali e festivi (art.12).
Inoltre, le limitazioni di orario (ma l’attività di vendita in orario notturno può essere autorizzata solo per un limitato numero di esercizi di vicinato) e la chiusura domenicale e festiva non si applicano alle seguenti tipologie di attività: “le rivendite di generi di monopolio; gli esercizi di vendita interni ai campeggi, ai villaggi e ai complessi turistici e alberghieri; gli esercizi di vendita al dettaglio situati nelle aree di servizio lungo le autostrade, nelle stazioni ferroviarie, marittime ed aeroportuali; alle rivendite di giornali; le gelaterie e gastronomie; le rosticcerie e le pasticcerie; gli esercizi specializzati nella vendita di bevande, fiori, piante e articoli da giardinaggio, mobili, libri, dischi, nastri magnetici, musicassette, videocassette, opere d'arte, oggetti d'antiquariato, stampe, cartoline, articoli da ricordo e artigianato locale, nonché le stazioni di servizio autostradali, qualora le attività di vendita previste dal presente comma siano svolte in maniera esclusiva e prevalente, e le sale cinematografiche” (art. 13).
4.4.La controversia in esame consiste essenzialmente nello stabilire se l’attività di vendita prevalente, che consente l’apertura domenicale e festiva dell’esercizio commerciale al dettaglio, debba riferirsi ad una soltanto delle specie merceologiche di cui all’elenco riportato nell’art. 13 medesimo (tesi dell’Amministrazione comunale condivisa dal TAR) oppure è sufficiente anche il cumulo dei prodotti elencati (tesi del ricorrente), a parte il problema della concreta determinazione della prevalenza (ad es. sulla base del volume d’affari totale o della superficie dedicata ai beni di cui all’art.13).
Il Collegio ritiene che il senso letterale della disposizione sia alquanto equivoco in quanto da una parte si parla di esercizi specializzati nella vendita di determinati prodotti e la specializzazione dovrebbe riguardare uno specifico prodotto tra quelli elencati che abbia carattere di prevalenza; dall’altra si parla di attività di vendita svolta in maniera prevalente dei prodotti elencati, con implicita ammissibilità di una vendita a merceologia plurima.
Ma, essendo lo scopo della disposizione quello di favorire la concorrenza, una volta sottratti determinati prodotti alla regola della chiusura domenicale e festiva , per ragioni di coerenza non vi è motivo per escludere che essa trovi applicazione nel caso che la vendita riguardi due o più prodotti tra quelli elencati e conseguentemente anche una eterogeneità di prodotti di cui comunque la prevalenza riguardi quelli elencati.
Nè preclude un’interpretazione del genere il carattere derogatorio dell’art. 13 d. l.vo n.114/1998 rispetto alle regole fissate dall’art. 11, atteso che si tratta solo di stabilire il corretto contenuto della deroga e non di estenderla oltre i casi previsti.
4.5.Il problema della concreta determinazione della prevalenza è nella specie risolto in base al volume d’affari dall’art. 86 l. r. Toscana 7 febbraio 2005 n.28, come integrata dall l.r. 5.6.2007 n.34.
4.6.Quale sia poi la specifica documentazione che il titolare dell’esercizio commerciale debba produrre al Comune per poter conseguire la deroga alla chiusura festiva e domenicale è aspetto che non può essere esaminato in questo giudizio, in quanto l’atto impugnato si basa esclusivamente sulla tesi secondo cui l’attività di vendita prevalente che legittima l’apertura domenicale deve riferirsi ad una sola soltanto delle specie merceologiche elencate nell’art. 13 d.l.vo n. 114/1998.
4.6. Inammissibile in quanto non proposta in primo grado è la doglianza secondo cui gli atti impugnati sono illegittimi in quanto sarebbe emerso che il comune di Lastra a Signa, sia pure limitatamente al centro storico e di alcune frazioni, rientrerebbe nell’elenco dei comuni toscani a economia prevalentemente turistica e delle città d’arte per effetto dal nono aggiornamento approvato dalla regione Toscana con decreto dirigenziale del 12.5.2006;
4.7.Inammissibile per genericità è la domanda di risarcimento del danno in quanto non quantificata e comunque non supportata da elementi di prova.
5.Per quanto considerato, assorbite le ulteriori doglianze, l’appello va accolto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio in considerazione della novità della controversia.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, accoglie nei limiti di cui in motivazione il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 30 gennaio 2009 con l’intervento dei Signori:
Pres. Stefano Baccarini
Cons. Filoreto D'Agostino
Cons. Claudio Marchitiello
Cons. Marzio Branca
Cons. Aniello Cerreto Est.
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Aniello Cerreto f.to Stefano Baccarini
IL SEGRETARIO
f.to Rosi Graziano
In questo caso, però, i prodotti rientranti nell'art. 86 sarebbero introdotti (o meglio sarebbero implementati) adesso, in quanto finora il negozio era specializzato in un'altra tipologia di articoli: cambia qualcosa? Può essere considerato come primo anno di attività per questi prodotti?
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