FARMACIE - limiti all'utilizzo delle GRADUATORIE per l'assegnazione delle sedi - sentenza
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I TER - sentenza 18 settembre 2012 n. 7841
N. 07841/2012 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3644 del 2011, proposto da:
Dell'Aia Antonella e Firriolo Alessandro, rappresentati e difesi dagli avv.ti Bruno Riccardo Nicoloso, Michele Jommi e Laura Giordani ed elettivamente domiciliati presso lo studio di quest’ultimo, situato in Roma, via Giuseppe Avezzana n. 51;
contro
Regione Lazio, in persona del Presidente della Giunta Regionale p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Elisa Caprio ed elettivamente domiciliata presso il difensore nella sede dell’Avvocatura dell’Ente, situata in Roma, via Marcantonio Colonna n. 27;
nei confronti di
Rosa Corvino, Antonio Carpentiero, Antonio Vitillo, Ariella Esposito, Anna Lozzi, Giovanna Canino, Pierluca Forastieri, M. Rosa Farinato, Carla M. Rita Faienza, Paola Mantoni, Maria Angela Guido, Concetta Maria Marchese, Maria Laura Pollone, Maria Picchi, Maria Cecilia Evangelista, Marcella Mura, Mariella Casciaro, Anna Maria Campanini, Francesco Rosella, Teresa Straface, Graziella Corsi, Maria Carmela Silvestri, Rossella Santagata, Clotilde Cacciapuoti, Andrea Macciocchi, Gennaro D'Amico, Amalia Antonone, Corrado Hyeraci, Laura Meloni, Giuseppe Pichelli, Angela Rinaldi e Vincenzo Neri;
per l'annullamento,
previa sospensiva,
- della determinazione dirigenziale n. B1661 del giorno 8 marzo 2011, con cui è stata approvata la graduatoria degli idonei al concorso per sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione nella Regione Lazio - Bando 2007, pubblicata nel BURL n.12 del 28 marzo 2011, nella parte in cui estende l’utilizzazione della graduatoria per il conferimento di sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione diverse da quelle specificamente indicate nel bando 2007 (all. A, voce "sedi vacanti aggiunte e revisione 2008");
- della presupposta determinazione dirigenziale 20 dicembre 2007 n. D4781 relativa all'indizione del bando di concorso per titoli ed esami per il conferimento di sedi farmaceutiche di nuova istituzione nella Regione Lazio, pubblicato sul BURL n.3 del 21 gennaio 2008, "nella parte in cui estende la validità della graduatoria concorsuale alle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione resisi disponibili successivamente a quelle previste nel bando (all. A, punto 1), riservandone l’indicazione al momento della "pubblicazione" della graduatoria (all. A, punto 8.2.) e negli anni successivi" "entro il 30 gennaio di ogni anno" (all. A, punto 8.4.);
- di ogni altro atto provvedimento a queste conseguente;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Lazio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 giugno 2012 il Consigliere Antonella Mangia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Attraverso l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato in data 20 aprile 2011 e depositato il successivo 29 aprile 2011, i ricorrenti impugnano la determinazione dirigenziale con cui, in data 8 marzo 2011, è stata approvata "la graduatoria degli idonei al concorso per sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione della Regione Lazio – Bando 2007", nella parte in cui estende l’utilizzazione della graduatoria per il conferimento di sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione diverse da quelle specificamente indicate nel bando 2007, nonché la determinazione dirigenziale con cui, in data 20 dicembre 2007, è stato indetto il bando di concorso, sempre limitatamente alla parte che dispone la suddetta estensione, chiedendone l’annullamento.
A tale fine i ricorrenti – dopo aver premesso che, a causa del proprio status professionale (in particolare, il conseguimento dell’abilitazione all’esercizio della professione rispettivamente nelle sessioni di novembre 2009 e giugno 2008 e successiva iscrizione all’albo il 12 gennaio 2010 ed il 29 luglio 2008), non avevano potuto partecipare al su detto concorso e che, dunque, vantano un interesse in ordine all’assegnazione non delle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione disponibili alla data di scadenza del termine fissato per la presentazione della domanda di partecipazione, bensì per le sedi farmaceutiche resesi successivamente vacanti o di nuova istituzione, "quali le sedi farmaceutiche istituite nella Regione Lazio a seguito della revisione della relativa pianta organica adottata nel 2008", e per le sedi "vacanti o di nuova istituzione che si renderanno in seguito disponibili" – deducono i seguenti motivi di diritto:
I° - VIOLAZIONE DI LEGGE PER ERRONEA APPLICAZIONE DELL’ARTICOLO 48, COMMA 29, LEGGE N. 326/2003 IN RIFERIMENTO ALL’ARTICOLO 4 DELLA LEGGE N. 362/1991 E ALL’ARTICOLO 2 DELLA LEGGE N. 389/1999. L’art. 48, comma 29, a cui entrambe le determinazioni impugnate fanno riferimento, è inequivoco "sulla sua portata limitata a scandire un termine quadriennale per bandire i concorsi per il conferimento di sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione e non già per fissare una (acritica) utilizzazione della graduatoria concorsuale per un quadriennio successivo alla sua pubblicazione. Se comunque si dovesse ipotizzare una durata quadriennale d’utilizzo della graduatoria concorsuale", tale ipotesi dovrebbe essere riferibile esclusivamente alle sedi farmaceutiche già assegnate a concorso e divenute vacanti per rinuncia o decadenza del titolare e non certo a sedi diverse, pena l’incoerente "accelerazione ultra vires del procedimento di assegnazione delle sedi farmaceutiche messe a concorso".
II° - VIOLAZIONE DI LEGGE PER CONTRASTO CON IL PRINCIPIO DI UGUAGLIANZA SOSTANZIALE E DI RAGIONEVOLEZZA DELL’ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA DI CUI AGLI ARTICOLI 3 E 97 DELLA COSTITUZIONE ANCHE IN RIFERIMENTO ALLE DIRETTIVE COMUNITARIE N. 85/432 CE, N. 85/433 CE E N. 85/584 CE RECEPITE NEL D.L.VO N. 258/1991 ED ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO.
In conclusione i ricorrenti chiedono – previa sospensiva – l’annullamento dei provvedimenti impugnati nei limiti sopra indicati, ritenuti lesivi delle proprie situazioni soggettive.
Con atto depositato in data 20 maggio 2011 si è costituita la Regione Lazio, la quale – dopo aver evidenziato la necessità di procedere all’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti gli idonei di cui alla graduatoria impugnata – ha eccepito l’inammissibilità del ricorso "per mancata impugnativa del bando di concorso nei termini previsti dalla legge" e per carenza dell’interesse a ricorrere. Nel merito, ha poi sostenuto la legittimità del proprio operato in virtù dei seguenti rilievi: - non è ravvisabile disparità di trattamento fra i farmacisti della Regione Lazio ed i farmacisti di altre Regioni; - la formulazione dell’art. 48 in argomento consente all’Amministrazione regionale di procedere nei modi di cui alla graduatoria impugnata.
I medesimi rilevi sono stati poi reiterati dalla citata Amministrazione con memoria depositata il successivo 5 dicembre 2011.
Con memorie prodotte in data 7 dicembre 2011 ed in data 16 dicembre 2011 i ricorrenti hanno così replicato ai rilievi di cui sopra: - l’interesse dagli stessi vantano riguarda la partecipazione ai concorsi per "l’assegnazione delle sedi farmaceutiche resesi successivamente vacanti o di nuova istituzione, quali le sedi farmaceutiche istituite nella Regione Lazio a seguito della revisione della relativa pianta organica adottata nel 2008 …. nonché alla assegnazione delle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione che si renderanno in seguito disponibili" entro il 2015; - per tale motivo sono legittimati ad impugnare i provvedimenti riportati in epigrafe, nei termini indicati; - la lesività del bando ha preso efficacia solo a seguito della pubblicazione della graduatoria concorsuale e, comunque, l’impugnazione del bando "sarebbe stata dichiarata inammissibile per la carenza di immediatezza, concretezza ed attualità del loro interesse al ricorso"; - l’art. 48 è chiaro nella sua portata limitata a scandire un termine quadriennale per bandire i concorsi e non già per fissare una utilizzazione della graduatoria per un quadriennio successivo alla sua pubblicazione; - "se comunque si dovesse ipotizzare una durata quadriennale d’utilizzo della graduatoria concorsuale non si pone certo in dubbio" che la stessa sarebbe riferibile alle sedi già assegnate e poi divenute vacanti per rinuncia o decadenza del titolare e non ad altre; - "se mai la previsione delle impugnate determinazioni dirigenziali dovesse essere ricondotta – come non si può ragionevolmente ritenere – ad una diversa disciplina regionale di cui all’incipit dell’articolo 48", la stessa si porrebbe in contrasto con il principio di uguaglianza sostanziale e si tradurrebbe in una violazione del principio di ragionevolezza e imparzialità dell’azione amministrativa.
Con ordinanza n. 16 del 10 gennaio 2012 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare.
Con ordinanza n. 1323 del 9 febbraio 2012 ha, poi, disposto l’integrazione del contraddittorio nei confronti di "tutti i farmacisti il cui nominativo è riportato nella graduatoria".
A ciò i ricorrenti hanno prontamente provveduto, così come risulta dalla documentazione prodotta in data 27 marzo 2012.
Con memoria depositata in data 23 maggio 2012 i ricorrenti hanno ribadito le conclusioni già formulate.
All’udienza pubblica del 28 giugno 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. In via preliminare devono formare oggetto di esame le eccezioni di inammissibilità sollevate dall’Amministrazione resistente.
Tali eccezioni sono infondate per le ragioni di seguito indicate.
1.1. Come esposto nella narrativa che precede, l’Amministrazione eccepisce l’inammissibilità del ricorso "per mancata impugnativa del bando di concorso nei termini prescritti dalla legge", atteso che "l’eventuale e ipotetica lesione dell’interesse dei ricorrenti risultava già prospettabile al momento della pubblicazione del bando di concorso, stante il fatto che nel medesimo si faceva espresso richiamo alla normativa statale di cui all’art. 48 comma 29 della L. 326/2003", prescrivente l’utilizzazione di una graduatoria regionale, risultante da un concorso "bandito ed espletato ogni quattro anni".
Tale eccezione non è meritevole di condivisione.
Al riguardo, va osservato che la determinazione 20 dicembre 2007 n. D4781, di "approvazione del bando di concorso, per titoli ed esami, per la predisposizione di una graduatoria regionale di farmacisti idonei per l’assegnazione di sedi farmaceutiche di nuova istituzione o vacanti, dichiarate disponibili per il previsto esercizio in Regione Lazio", prevedeva, tra l’altro, che "le sedi dichiarate disponibili nei quattro anni successivi alla pubblicazione della graduatoria verranno indicate e assegnate con le modalità previste nel punto 8 dello stesso Allegato A", il quale – a sua volta – prescriveva che "le sedi in assegnazione sono quelle indicate nel precedente punto 1, nonché quelle resesi disponibili successivamente" (punto 8.2), precisando poi che l’elenco delle sedi a disposizione verrà pubblicato nel BURL "in cui verrà pubblicata la graduatoria" e, per gli anni successivi al primo, sul BURL "entro il 30 gennaio di ogni anno".
Ciò detto, è da rilevare che la previsione in argomento – ossia, precipuamente, l’all. A, punto 8.2 – non è riconducibile nell’ambito delle prescrizioni che ordinariamente sono riconosciute di immediata lesività e, dunque, soggette all’onere di immediata impugnazione (cfr., tra le altre, C.d.S., Sez. V, 21 novembre 2011, n. 6135; C.d.S., Sez. V, 5 ottobre 2011, n. 5454; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 15 gennaio 2012, n. 354; TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 24 novembre 2011, n. 5541).
Si tratta, infatti, di una previsione inidonea – di per sé – a determinare preclusioni o, meglio, di una previsione priva di immediati effetti pregiudizievoli, in carenza di connessione con una compiuta valutazione delle peculiarità del caso concreto, tenuto conto della situazione – in ultimo – venutasi a delineare.
A conforto di tale assunto è, del resto, rilevabile che:
- il concorso poteva non essere portato a compimento, per problemi afferenti- ad esempio - la regolarità della procedura;
- l’elenco dei candidati riportati in graduatoria poteva rivelarsi talmente esiguo da non configurare alcun "danno" in relazione all’assegnazione di nuove, ulteriori sedi;
- l’ipotesi di sedi "rese disponibili successivamente" avrebbe potuto non verificarsi.
In definitiva, appare evidente che la lesività lamentata dai ricorrenti si è verificata esclusivamente con l’approvazione della graduatoria, la quale dà conto che:
- il numero di candidati nella stessa riportato è considerevole e, dunque, idoneo a determinare l’assegnazione delle "sedi resesi disponibili successivamente", in spregio dell’interesse rappresentato nel ricorso;
- risultano formare oggetto di assegnazione sedi nuove e diverse da quelle inizialmente poste a concorso (cfr. All. A, voce "Sedi vacanti aggiunte e revisione 2008"), così definitivamente sottratte ai ricorrenti.
In ragione di quanto rilevato, la mancata tempestiva impugnazione del bando si rivela del tutto ininfluente ed, anzi, conforme alla disciplina codicistica, atteso che una tale impugnazione non avrebbe potuto condurre che ad una dichiarazione di inammissibilità per carenza di interesse.
1.2. L’Amministrazione sostiene, ancora, l’insussistenza dell’interesse a ricorrere, "in quanto la lamentata ed eventuale illegittimità della fissazione di un termine di efficacia della graduatoria impugnata …. non li danneggia, in quanto non hanno partecipato alla procedura e, pertanto, non hanno ragione di dolersi di una tale previsione".
Tale eccezione è priva di fondamento.
Come ampiamente chiarito dai ricorrenti, l’interesse vantato non riguarda la semplice fissazione di un termine di efficacia della graduatoria impugnata, bensì attiene all’assegnazione delle sedi resesi successivamente vacanti o di nuova istituzione, che la stessa graduatoria sottrae ad una possibile assegnazione a soggetti differenti da quelli nella stessa indicati.
In altri termini, l’interesse è connesso alla preclusione che tale assegnazione determina per i soggetti che non hanno – appunto – avuto modo di partecipare alla procedura, inequivocabilmente privati del conferimento di sedi farmaceutiche.
La ricostruzione dell’Amministrazione non appare, poi, coerente.
Le previsioni in contestazione si profilano, infatti, certamente vantaggiose per i soggetti che sono stati in grado di partecipare alla procedura e, dunque, non è dato comprendere per quali motivi quest’ultimi avrebbero avuto ragione di dolersi delle previsioni de quibus.
1.3. Al fine di dedurre l’inammissibilità dell’impugnativa la Regione afferma, poi, che la graduatoria potrebbe costituire ipoteticamente una potenziale lesività per i ricorrenti in quanto non è detto che quest’ultimi "avrebbero potuto maturare un’anzianità di servizio e titoli … che avrebbero potuto loro consentire l’inserimento nella graduatoria impugnata in una posizione tale da vedersi conferita una sede".
Anche tali affermazioni non possono trovare positivo riscontro.
A parte il carattere meramente ipotetico che le caratterizza, si rivelano, infatti, del tutto avulse dall’interesse vantato dai ricorrenti, il quale riguarda l’assegnazione delle sedi farmaceutiche "resesi successivamente vacanti o di nuova istituzione", ossia l’interesse a che tali sedi non siano oggetto di assegnazione in esito al concorso bandito con la determinazione dirigenziale 20 dicembre 2007 n. D4781, di modo che le stesse sedi possano essere assegnate in seguito ad un nuovo concorso, a cui i ricorrenti sono in condizione di partecipare.
L’immediata lesività della graduatoria è, pertanto, evidente, tenuto conto della concreta ed attuale incidenza sulle sedi di cui trattasi che la stessa comporta, a scapito dell’interesse dei ricorrenti.
2. Accertata l’ammissibilità del ricorso, è necessario valutare i motivi formulati.
Tali motivi sono fondati.
In via preliminare, il Collegio osserva che l’art. 48, comma 29, del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 23 novembre 2003, n. 326, dispone che: "Salvo diversa disciplina regionale, a partire dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, il conferimento delle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione ha luogo mediante l’utilizzazione di una graduatoria regionale dei farmacisti risultati idonei, risultante da un concorso unico regionale, per titoli ed esami, bandito ed espletato dalla Regione ogni quattro anni".
Ciò premesso, appare evidente che la disposizione in argomento impone il concorso – ossia una pubblica selezione ordinariamente atta alla cernita dei soggetti più meritevoli – come lo strumento da utilizzare al fine di individuare i farmacisti destinatari di provvedimenti per il conferimento di una sede farmaceutica priva di titolare, nel rispetto dei principi di imparzialità e buona amministrazione che devono presiedere l’attività amministrativa.
Tenuto conto di tale rilievo, il Collegio ritiene che debbano necessariamente trovare applicazione i principi generali che – sulla base anche di quanto ripetutamente affermato dalla giurisprudenza – governano la materia, tra cui figura anche la limitazione della possibilità di scorrimento – istituto chiaramente chiamato in causa dalla vicenda in esame - ai posti che non siano di nuova istituzione o trasformazione.
Tale asserzione trova pieno conforto nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 14 del 28 luglio 2011, in cui – oltre ad essere riportati rilievi circa le finalità di contenimento della spesa pubblica connessa alle prescrizioni riguardanti l’espletamento delle procedure concorsuali - risulta espressamente statuito che la limitazione ai "posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all’indizione del concorso medesimo", sebbene contenuta nell’art. 91, comma 4, del Testo Unico degli Enti Locali (d.lgs. n. 267 del 2001), "risulta espressione di un principio generale e, pertanto, trova applicazione comune anche alle altre amministrazioni pubbliche" (cfr. - in particolare - pag. 17).
In sintesi, il concorso costituisce una selezione limitata ai posti messi a concorso e, dunque, non estensibile – in linea con quanto affermato dai ricorrenti – a posti diversi, la cui esigenza di copertura risulta – tra l’altro - sorta in epoca successiva all’indizione del bando.
Nei medesimi termini depone, poi, anche la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 31 maggio 2002, invocata dai ricorrenti, in cui viene espressamente precisato che l’espressione "sedi eventualmente resesi disponibili" riportato nell’art. 2, comma 2, della legge n. 389 del 1999 non può che essere riferita alle sedi messe a concorso, già assegnate ma, poi, resesi disponibili a seguito di vicende riguardanti l’assegnazione e l’assegnatario, e non a sedi diverse, in quanto si tratta di un’interpretazione che – oltre ad essere coerente con le disposizioni vigenti in materia di assegnazione delle sedi farmaceutiche – risulta "del tutto coerente con le esigenze sottese dall’art. 97 Cost. e con il rispetto delle esigenze dei soggetti che non hanno potuto prendere parte al concorso precedente, ma che sono in possesso di titoli e di capacità superiori agli idonei ultimi classificati".
In definitiva, le previsioni in contestazione sono da ritenere illegittime in quanto:
- sono prive di qualsiasi supporto normativo, non essendo riscontrabile alcuna disciplina regionale atta a regolamentare la materia in termini differenti dalle previsioni riportate nella normativa nazionale;
- si pongono in violazione con la disciplina nazionale ed, in particolare, con l’art. 48, comma 29, del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, e con i principi generali che in virtù di quest’ultimo debbono ritenersi operanti, atteso che introducono un’ultrattività delle graduatorie approvate a seguito del concorso unico regionale, per titoli ed esami, indetto per l’individuazione dei farmacisti idonei per l’assegnazione di sedi farmaceutiche che risulta in netto contrasto primariamente con il principio di buon andamento dell’attività amministrativa ed anche con il principio di uguaglianza.
3. Per le ragioni illustrate, il ricorso va accolto.
Tenuto conto delle peculiarità che connotano la vicenda in esame, si ravvisano giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 3644/2011, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei limiti in cui dispongono l’estensione della validità della graduatoria "per il conferimento di sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione diverse da quelle indicate specificamente nel bando 2007".
Compensa le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:
Linda Sandulli, Presidente
Pietro Morabito, Consigliere
Antonella Mangia, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 18/09/2012