Grandi strutture LIBERALIZZATE - illegittimi i contingenti (TAR 3/8/2012)
T.A.R. Sicilia Catania, Sezione II, 3 agosto 2012 sent. 1987
FATTO E DIRITTO
Con deliberazione del Consiglio Comunale di Carlentini n. 21 in data 27 aprile 2009, assunta all’esito della conferenza dei servizi in data 28 ottobre 2010, la società ricorrente è stata autorizzata a realizzare un complesso integrato denominato “Tenuta Grande” dell’estensione di metri quadri 613.466, nell’ambito del quale è stata prevista la realizzazione di un grande struttura di vendita, autorizzata dal Comune di Carlentini a seguito del favorevole esito della conferenza dei servizi in data 14 dicembre 2009, per una superficie di metri quadri 24.584, a fronte di una richiesta della ricorrente relativa ad una superficie di metri quadri 44.535.
Il rilascio dell’autorizzazione per una superficie ridotta rispetto a quanto richiesto è dipeso dal fatto che, all’epoca, il contingente residuo disponibile sulla base del cosiddetto “Bacino d’attrazione” era esattamente quello che è stato nei fatti autorizzato.
La ricorrente rappresenta, tuttavia, al Collegio che, a seguito della decadenza automatica - ai sensi dell’art. 22, quarto comma, legge regionale n. 28/1999 - dell’autorizzazione rilasciata nell’anno 2007 dal Comune di Lentini alla ditta I.S.I. s.r.l., si è successivamente resa disponibile nell’area una superficie ulteriore di metri quadri 21.950.
La decadenza automatica dell’autorizzazione rilasciata alla I.S.I. s.r.l. sarebbe comprovata, ad avviso della ricorrente, dalla circostanza che, con nota n. 12564 in data 4 maggio 2010, il responsabile del procedimento, a seguito di richiesta inoltrata al Comune di Lentini dall’Assessorato Regionale delle Attività Produttive con nota n. 2012 in data 19 marzo 2010, ha formalmente affermato che la I.S.I. s.r.l. non aveva provveduto a realizzare alcuna opera.
Con istanza n. 1678 in data 27 gennaio 2010, la ricorrente ha quindi chiesto al Comune di Carlentini il rilascio dell’autorizzazione per l’ampliamento della struttura commerciale prevista all’interno del complesso integrato “Tenuta Grande”.
La conferenza dei servizi in data 17 febbraio 2012 ha avuto tuttavia esito negativo, in ragione del parere sfavorevole espresso dai rappresentanti dell’Assessorato Regionale delle Attività Produttive, della Provincia Regionale di Siracusa e della Camera di Commercio di Siracusa e ciò nonostante il fatto che il Sindaco di Carlentini avesse evidenziato che il contingentamento fondato sul cosiddetto “Bacino d’’attrazione” non poteva più giustificare il diniego del titolo autorizzatorio, in quanto: a) “in materia di distribuzione commerciale, l’art. 3 decreto legge n. 223/2006, convertito in legge n. 248/2006, ha rimossi i limiti e le prescrizioni restrittive della concorrenza sia con riguardo alle attività commerciali che alle attività di somministrazione di alimenti e bevande”; b) “devono considerarsi abrogate o comunque devono essere disapplicate tutte le disposizioni regionali che si pongono in contrasto con il d.lgs. n. 248/2006, nonché con la direttiva comunitaria 2006/123/CE”.
A fronte di siffatti rilievi, il rappresentante dell’Assessorato Regionale ha obiettato che “a tutt’oggi la Regione Siciliana non ha legiferato in merito”, con la conseguenza che, “per il rilascio di eventuali autorizzazioni” occorre attenersi “alle norme regionali vigenti”.
Nel proporre il presente gravame avverso il verbale in data 17 febbraio 2012 della conferenza dei servizi, la ricorrente premette che la determinazione della conferenza deve considerarsi impugnabile in quanto: a) essa, contenendo la seguente, testuale espressione “rigetta la richiesta di autorizzazioni per l’ampliamento commerciale inoltrata dalla società Sercom s.p.a.”, ha determinato un definitivo arresto procedimentale; b) l’art. 9, terzo comma, legge regionale n. 28/1999 prescrive che il rilascio dell’autorizzazione resta subordinato al parere favorevole del rappresentante della Regione.
Con il primo motivo di gravame la ricorrente lamenta “violazione dei criteri in materia di contingentamento delle superfici di vendita disponibili, difetto di istruttoria ed erroneità della motivazione”, osservando che: a) la conferenza dei servizi non ha tenuto conto dell’intervenuta decadenza dell’autorizzazione rilasciata alla I.S.I. s.r.l. e della conseguente disponibilità di un’area di metri quadri 21.950 (a fronte dei metri quadri 19.951 di cui consta la richiesta di ampliamento avanzata dalla ricorrente); b) tale circostanza era nota al rappresentante dell’Assessorato Regionale, atteso che, con la citata nota n. 2012 in data 10 marzo 2012, l’Assessorato aveva richiesto chiarimenti in merito al Comune di Lentini (che, con nota in 12564 in data 4 maggio 2010 ha precisato che la I.S.I. s.r.l. non aveva realizzato alcuna opera).
Con il secondo motivo di gravame la ricorrente lamenta “violazione del decreto legge n. 223/2006, convertito in legge n. 248/2006, e del decreto legge n. 201/2011, convertito in legge n. 214/2011”, osservando che: a) l’art. 3, primo comma, lett. d, decreto legge n. 223/2006, convertito in legge n. 248/2006 stabilisce che le attività commerciali sono svolte senza limiti riferiti a quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle vendite a livello territoriale sub-regionale; b) il successivo comma quarto dispone che le Regioni e gli enti locali adeguano le proprie disposizioni legislative e regolamentari ai principi ed alle disposizioni di cui al primo comma entro l’1 gennaio 2007; c) l’art. 31, secondo comma, decreto legge n. 201/2011, convertito in legge n. 214/2011, afferma che, secondo la disciplina dell’Unione Europea e nazionale in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi, costituisce principio generale dell’ordinamento nazionale la libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente e dei beni culturali; d) il medesimo art. 31, secondo comma, dispone che le Regioni e gli enti locali adeguano i propri ordinamenti alle prescrizioni ivi contenute entro novanta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione (cioè entro novanta giorni dal 28 dicembre 2011); e) la Regione Siciliana non ha provveduto ad adeguare il proprio ordinamento alle prescrizioni delle leggi statali; g) la giurisprudenza (Tar Firenze, Sez. II, n. 6400/2010) ha affermato che la scadenza del termine dell’1 gennaio 2007 di cui all’art. 3, quarto comma, decreto legge n. 223/2006 determina la perdita di efficacia di ogni disposizione regionale e locale, legislativa e regolamentare, incompatibile con la sopravvenuta disciplina statale; f) identico principio deve affermarsi in relazione al termine di cui all’art. 31, secondo comma, decreto legge n. 201/2011; g) la giurisprudenza amministrativa (sul punto cfr. Cons. St., Sez. V, n. 2808/2009 e Tar Palermo, Sez. II, n. 6878/2010) ha escluso che la disciplina di cui al citato art. 3 decreto legge n. 223/2006 possa ritenersi invasiva delle competenze regionali.
L’Assessorato Regionale, costituitosi in giudizio, chiede il rigetto del ricorso, osservando che: a) ai sensi del’art. 9 legge regionale n. 28/1999, l’apertura, il trasferimento e l’ampliamento della superficie di una grande struttura di vendita sono soggetti ad autorizzazione del Comune competente per territorio, da rilasciarsi nel rispetto della programmazione urbanistico-commerciale di cui all’art. 5 della legge stessa ed in conformità alla determinazioni adottate dalla conferenza dei servizi di cui al terzo comma del citato articolo 9; b) con decreto del Presidente della Regione n. 176 in data 26 luglio 2000, è stato emanato il regolamento che disciplina il procedimento relativo alle domande per la realizzazione di grandi strutture di vendita e prevede la convocazione di un’apposita conferenza dei servizi; c) nel caso in esame la conferenza dei servizi ha espresso parere negativo; d) per quanto attiene alla presunta decadenza dell’autorizzazione rilasciata alla I.S.I. s.r.l. di Lentini, l’Amministrazione Regionale, con nota n. 32194 in data 9 maggio 2012, ha provveduto a richiedere notizie circostanziate al Comune di Lentini; e) l’Amministrazione Regionale, con nota n. 32352 in data 10 maggio 2012, ha anche chiesto chiarimenti al Comune di Carlentini in merito al ritiro dell’autorizzazione commerciale e del permesso di costruire - che hanno fatto seguito alla domanda originaria e alla conferenza dei servizi in data 14 dicembre 2009 - da parte della società ricorrente; f) la Corte Costituzionale, con sentenza n. 288/2010, ha affermato che la materia del commercio rientra nella competenza esclusiva delle Regioni ai sensi dell’art. 117, quarto comma, Cost.; g) in ordine alle disposizioni di cui all’art. 31 decreto legge n. 201/2011, il Presidente della Regione ha promosso ricorso innanzi alla Corte Costituzionale; h) a norma dell’art. 1, primo comma, lett. h, d.lgs. n 59/2010, le disposizioni contenute nella direttiva comunitaria 2006/123/CE possono essere derogate in presenza di motivi di interesse generale; i) gli obiettivi di politica sociale a favore delle micro, piccole e medie imprese commerciali non possono essere perseguiti nel rispetto delle disposizioni di cui al citato art. 31, secondo comma, decreto legge n. 201/2011.
Le altre Amministrazioni evocate in giudizio e la I.S.I. s.r.l., evocata in giudizio nella qualità di controinteressata, non si sono costituite in giudizio.
Con ordinanza istruttoria il Collegio ha chiesto all’Assessorato Regionale documentati chiarimenti in merito alla sorte delle autorizzazioni commerciali e dei permessi di costruire già rilasciati in favore della I.S.I. s.r.l. e della SERCOM s.p.a. a seguito della presentazione dei progetti originari delle due strutture commerciali di cui si tratta e sulle quali la Conferenza dei servizi aveva già espresso parere favorevole.
L’Assessorato Regionale ha adempiuto l’ordine istruttorio del Tribunale, rappresentando che, come risulta dalla documentazione versata in atti del Comune di Lentini e di quello di Carlentini: a) la I.S.I. s.r.l. non ha mai ritirato il titoli edilizio e quello commerciale, avendo successivamente richiesto l’approvazione di un nuovo progetto (che non è mai stato approvato a causa della mancanza del titolo di proprietà dell’area); b) anche la società ricorrente non ha ritirato il titolo commerciale e quello edilizio, avendo provveduto a richiedere l’ampliamento dell’autorizzazione originariamente concessa.
La causa è stata chiamata nella camera di consiglio del 4 aprile 2012 per la decisione sull’istanza cautelare.
Il ricorso, per quanto si dirà nel proseguo, è manifestamente fondato e, pertanto, può essere definito con sentenza ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm..
In particolare, come previsto dal citato art. 60, sono trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso, il contraddittorio è integro, l’istruttoria è completa e sono state sentite sul punto le parti costituite, come risulta dal verbale.
Nessuna delle parti, inoltre, ha dichiarato di voler proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza o di giurisdizione.
Per quanto attiene al primo motivo di gravame deve osservarsi che: a) costituisce circostanza non controversa che la I.S.I. s.r.l. abbia conseguito l’autorizzazione commerciale per l’esercizio di una Grande Struttura di Vendita nell’anno 2007; b) come risulta dall’istruttoria espletata, la I.S.I. s.r.l. non ha mai ritirato il titolo autorizzatorio; c) ai sensi dell’art. 22, quarto comma, legge regionale n. 28/1999, l’autorizzazione decade automaticamente qualora il titolare della grande struttura di vendita non inizi l’attività entro tre anni decorrenti dalla data della deliberazione conclusiva della conferenza dei servizi, salvo proroga in caso di comprovata necessità dipendente da fatti non imputabili all’impresa; d) l’autorizzazione rilasciata alla I.S.I. s.r.l., pertanto, risulta automaticamente decaduta; e) ne consegue che sono tornati disponibili i 21.950 metri quadri del cosiddetto “Bacino d’Attrazione” precedentemente impegnati dal progetto della I.S.I. s.r.l.; f) l’originario progetto della società ricorrente ha ricevuto il favorevole avviso della conferenza dei servizi in data 14 dicembre 2009, di talché il titolo autorizzatorio conseguito dala Sercom s.p.a. non è ancora decaduto; g) il progetto di ampliamento della Sercom s.p.a. per metri quadri 19.951, quindi, avrebbe dovuto essere apprezzato alla luce dell’evidenziata circostanza dell’intervenuta decadenza automatica del titolo rilasciato in favore della I.S.I. s.r.l.; h) l’Assessorato Regionale era a conoscenza dell’intervenuta decadenza automatica dell’autorizzazione rilasciata alla I.S.I. s.r.l., atteso che, come sopra indicato, con nota n. 12564 in data 4 maggio 2010, il responsabile del procedimento, a seguito di richiesta inoltrata al Comune di Lentini dall’Assessorato Regionale delle Attività Produttive con nota n. 2012 in data 19 marzo 2010, ha espressamente rappresentato che la società non aveva provveduto a realizzare alcuna opera.
A prescindere, tuttavia, da tali osservazioni, risulta comunque fondato e assorbente il secondo motivo di gravame del ricorso proposto dalla Sercom s.p.a. in quanto: a) l’art. 3, primo comma, lett. d, decreto legge n. 223/2006, convertito in legge n. 248/2006 stabilisce, tra l’altro, che le attività commerciali, come individuate dal decreto legislativo n. 114/1998, sono svolte senza essere subordinate al rispetto di limiti riferiti a quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle vendite a livello territoriale sub-regionale; b) il successivo quarto comma dispone che le Regioni e gli enti locali adeguano le proprie disposizioni legislative e regolamentari ai principi ed alle disposizioni di cui al primo comma entro l’1 gennaio 2007; c) come condivisibilmente affermato dalla giurisprudenza amministrativa (sul punto cfr. Tar Firenze, Sez. II, n. 6400/2010 e Cons. St., Sez. V, n. 2808/2009), a decorrere dall’1 gennaio 2007 perdono efficacia le disposizioni regionali e locali, legislative e regolamentari, incompatibili con i principi di cui al citato decreto legge n. 223/2006; d) nella successiva senza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1972/2011, si è precisato, in particolare, che: - i criteri limitativi di ordine quantitativo in tema di apertura di nuovi esercizi commerciali si pongono in contrasto con la lettura che dell'art. 3 della legge n. 248 del 2006 ha offerto la Corte costituzionale con la sentenza n. 430 del 2007, nel solco di una giurisprudenza più volte confermata (cfr. sul punto le sentenze del giudice delle leggi n. 80/2006 e n. 242/2005); - limitazioni all’apertura di nuovi esercizi commerciali sono astrattamente possibili purché non si fondino su quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle vendite, ossia, in altri termini, sull'apprezzamento autoritativo dell’adeguatezza dell'offerta alla presunta entità della domanda; - i principi del Trattato dell’Unione e del nostro ordinamento costituzionale impongono ai poteri pubblici di non interferire nel libero gioco della concorrenza, astenendosi dallo stabilire inderogabilmente il numero massimo degli esercenti da autorizzare in una determinata area; - è onere dell’Amministrazione dimostrare che l’eventuale limite sia stato posto per ragioni e finalità compatibili con il citato decreto legge n. 223/2006; e) nel caso di specie tale dimostrazione non è stata fornita dall’Amministrazione Regionale, risultando piuttosto dagli stessi scritti della difesa erariale l’intenzione dell’Amministrazione di provvedere in modo dirigistico ad equilibrare la domanda e l’offerta di mercato al fine di non pregiudicare le iniziative commerciali di piccole e medie dimensioni; e) come affermato dalla Corte Costituzionale con sentenza n,. 430/2007, il citato art. 3 non è lesivo delle prerogative legislative regionali in materia di commercio, posto che, come precisato dal legislatore nella norma stessa, le disposizioni da essa introdotte attengono a due materie riservate (ex art. 117, secondo comma, Cost.), alla potestà legislativa esclusiva dello Stato, cioè la “tutela della concorrenza” (art. 117, comma 2, lett. e) e la “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale” (art. 117, comma 2, lett. m); f) considerazioni di identico tenore valgono in relazione alle previsioni di cui al citato art. 31, secondo comma, decreto legge n. 211/2011; h) a nulla rileva la circostanza che, in ordine alle disposizioni di cui all’art. 31 decreto legge n. 201/2011, il Presidente della Regione abbia promosso ricorso innanzi alla Corte Costituzionale, tenuto conto dei precedenti della giurisprudenza costituzionale di cui si è già fatta menzione; i) a differenza di quanto sembra ritenere l’Amministrazione Regionale l’art. 1, primo comma, lett. h, d.lgs. n 59/2010, consente l’introduzione di deroghe in presenza di motivi di interesse generale che sono specificati nella stessa disposizione e che non possono consistere, come pretenderebbe l’Amministrazione, nell’esigenza di intervenire in modo dirigistico nel libero gioco della concorrenza al fine di tutelare la posizione degli operatori di più modeste dimensioni.
In conclusione il ricorso deve essere accolto.
Le spese di giudizio devono essere compensate per quanto attiene alla posizione delle Amministrazioni che non si sono costituite in giudizio e del soggetto evocato in giudizio nella qualità di controinteressato, mentre seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo per quanto attiene la posizione dell’Assessorato Regionale.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto: 1) lo accoglie e, per l’effetto, annulla il verbale della conferenza dei servizi in data 17 febbraio 2012; 2) compensa le spese di giudizio fra le Amministrazioni non costituite, la I.S.I. s.r.l. e la ricorrente; 3) condanna l’Assessorato Regionale delle Attività Produttive alla rifusione, in favore della ricorrente, delle spese di lite, liquidate in complessivi € 1.500,00 (euro millecinquecento/00), oltre accessori di legge se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Giovanni Milana, Consigliere
Daniele Burzichelli, Consigliere, Estensore