Rivendita speciale TABACCHI, licenza dovuta nella metropolitana + risarcimento
Interessante sentenza nella quale si ribadiscono i principi contenuti nelle recenti norme di liberalizzazione.
*****************************
N. 04119/2012REG.PROV.COLL.
N. 07217/2005 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7217 del 2005, proposto dla:
Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge;
Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato, Ispettorato Compartimentale di Milano non costituitosi in giudizio;
contro
Panattoni Giuliana, rappresentato e difeso dagli avv. Rita Bernasconi, Ennio Mazzocco, Vincenzo Toscano, con domicilio eletto presso Ennio Mazzocco in Roma, via Ippolito Nievo, 61 Sc.D;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. della LOMBARDIA –Sede di MILANO- SEZIONE IV n. 00198/2005, resa tra le parti, concernente DINIEGO AUTORIZZAZIONE RIVENDITA SPECIALE DI TABACCHI
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 giugno 2012 il Consigliere Fabio Taormina e udito per l’appellante amministrazione l’Avvocato dello Stato Daniela Giacobbe;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il ricorso di primo grado la odierna appellata Panattoni Giuliana, titolare di una edicola ubicata all'interno della stazione della Metropolitana di Milano Loreto, aveva impugnato la determinazione con cui l'Amministrazione dei Monopoli di Stato aveva rigettato la sua istanza tesa ad ottenere l'istituzione di una rivendita speciale di generi di monopolio presso il citato esercizio commerciale.
Il diniego era stato motivato in relazione alla circostanza che all’esterno della fermata della Metropolitana di Milano Loreto ad una distanza inferiore a 200 metri dall’ingresso, erano esistenti due rivendite ordinarie (la n. 568 e la n. 785).
Essa era insorta prospettando numerosi motivi di censura incentrati sui vizi di violazione di legge ed eccesso di potere ed articolando altresì domanda risarcitoria.
Il Tribunale amministrativo regionale della Lombardia – sede di Milano - ha partitamente esaminato i motivi di doglianza ed ha accolto, considerandola assorbente, quella articolata nel primo motivo di ricorso, affermando che l'istituzione di una rivendita speciale si caratterizza per il fatto il ricorrere dei requisiti necessari richiesti dall' art. 53 del DPR n. 1074/1958 costituiva condizione sufficiente essendo irrilevante la distanza con altre rivendite di generi di monopolio imponendo all’Amministrazione di rivalutare l’istanza.
Il primo giudice ha invece respinto il petitum risarcitorio facendo presente che il pronto accoglimento della domanda cautelare di sospensiva della efficacia del provvedimento impugnato (non riformato dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 166/2004), e l’assenza di prova alcuna in ordine agli asseriti danni patiti impediva di considerare sussistente alcun danno risarcibile.
L’appellante amministrazione ha proposto una articolata critica alla sentenza in epigrafe sotto tutti i versanti motivazionali suindicati chiedendo la riforma dell’appellata decisione contestando i presupposti erroneamente ritenuti dai primi giudici, avuto riguardo, alle norme di legge (artt. 22 della legge n. 1293 del 1957 e 53 del D.P.R. n. 1074 del 1958): in sintesi, poiché le rivendite speciali si ponevano in rapporto di sussidiarietà-alternatività con le rivendite ordinarie, solo a queste ultime spetterebbe di soddisfare le esigenze dell'utenza mentre quelle speciali potevano essere autorizzate soltanto qualora si riscontrassero necessità di servizio non sopperibili mercè licenza ordinaria o patentino.
L’emergere di “particolari esigenze di servizio” (presupposto positivo, ritenuto sussistente nel caso di specie dall’Amministrazione) doveva accompagnarsi alla inesistenza del presupposto negativo (mancanza di condizioni per procedere alla istituzione di una rivendita ordinaria, ovvero al rilascio di un patentino”).
La impugnata decisione obbligava l’Amministrazione ad una rivalutazione dell’istanza che non poteva che condurre al medesimo esito reiettivo in considerazione della circostanza che (sebbene fossero state positivamente riscontrate le “esigenze di servizio” che costituivano il primo presupposto applicativo della norma) una rivendita ordinaria era già stata ubicata a poca distanza dalla stazione della metropolitana.
L'appellata si è costituita in giudizio per resistere e, con memoria ritualmente depositata ha confutato gli argomenti prospettati dal Ministero istante, ed ha riproposto tutti i motivi contenuti nel mezzo di primo grado assorbiti dal Tribunale amministrativo, non censurando tuttavia il capo di sentenza reiettivo del petitum risarcitorio.
Alla odierna pubblica udienza del 5 giugno 2012 la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
1.L’appello è infondato e merita di essere respinto.
2. La specifica normativa di settore ratione temporis applicabile è rappresentata dall'art. 22 della l. 22 dicembre, n. 1293, e dall'art. 53 del d.P.R. 10 ottobre 1958, n. 1074; a detta di tali disposizioni rivendite speciali possono essere istituite per soddisfare particolari esigenze di servizio, anche temporaneo, alle quali non possa sopperirsi mediante rivendita ordinaria o patentino.
In particolare, l’art. 22 della legge 22 dicembre 1957 (Istituzione delle rivendite speciali), dispone che: “le rivendite speciali sono istituite per soddisfare particolari esigenze del pubblico servizio anche di carattere temporaneo quando, a giudizio dell'Amministrazione, mancano le condizioni per procedere alla istituzione di una rivendita ordinaria, ovvero al rilascio di un patentino.”. L’art. 53 del Decreto del Presidente della Repubblica 14 ottobre 1958, n. 1074, (Istituzione delle rivendite speciali – Gestione) prevede che “le rivendite speciali sono istituite dall'Ispettorato compartimentale nelle stazioni ferroviarie, marittime, tranviarie, automobilistiche, delle aviolinee e di servizio automobilistico, nelle caserme e nelle case di pena, nonché ovunque siano riconosciute necessità di servizio alle quali non possa sopperirsi mediante rivendita ordinaria o patentino.
Per l'istituzione delle rivendite speciali nelle stazioni occorre che ne faccia richiesta l'Amministrazione o ente interessato. Per le stazioni automobilistiche occorre che il Ministero dei trasporti e della navigazione ne riconosca la particolare importanza per l'elevato movimento dei passeggeri, l'attrezzatura ed il notevole numero di linee di comunicazione che ad esse fanno capo.
Le rivendite speciali sono affidate in gestione, mediante licenza revocabile in ogni tempo, alla persona che abbia la disponibilità del locale ove esse debbono necessariamente funzionare.
La licenza può essere intestata contestualmente e con responsabilità solidale all'Amministrazione o ente che disponga del locale ed alla persona designata per l'effettivo servizio di vendita.
Le rivendite speciali possono avere funzione continuativa ovvero essere concesse temporaneamente, per determinati periodi dell'anno.”.
3. La questione oggetto della causa non è nuova, ed è stata già in passato funditus esaminata dalla giurisprudenza amministrativa.
Si rammenta in particolare che alla stregua di consolidata giurisprudenza di questo Consiglio dalla quale non vi è ragione per discostarsi ed alla quale si rinvia integralmente:
- l'istituzione o il trasferimento di una rivendita speciale di tabacchi , di cui all' art. 53 della legge n. 1074 del 1958, non postula necessariamente il rispetto di requisiti minimi di distanza previsti per le rivendite ordinarie, potendo questo aspetto aver rilevanza solo in via discrezionale, nel caso, cioè, la distanza assuma un rilievo tale (rivendite poste a pochi metri l'una dall'altra) da rendere inconciliabile la contemporanea presenza di due rivendite (Cons. St., IV, 22 marzo 2005 n. 1180);
- il rilascio dell'autorizzazione a gestire una rivendita speciale di tabacchi e generi di monopolio non è lesiva dei diritti dei titolari delle circostanti rivendite ordinarie di generi di monopolio in quanto con la rivendita speciale sono soddisfatte particolari esigenze di pubblico servizio, anche di carattere temporaneo, in una serie di luoghi specifici (Cons. St., IV, 11 aprile 2001 n. 2201);
la normativa richiamata non fa alcun riferimento alla distanza come regola che delimiti l'esercizio della discrezionalità amministrativa e non può pertanto essere derogata da circolari amministrative (cfr. ex plurimis Cons. Stato, IV Sez., 21 dicembre 2009, n. 8530; Id., 18 febbraio 2010, n. 964; Id., 12 gennaio 2011, n. 122).
Al riguardo la Sezione, uniformandosi ai citati precedenti, non può che ribadire come, [color=red]nelle rivendite speciali continuative, non abbia importanza alcuna né la densità della popolazione della zona né la distanza con altre rivendite di generi di monopolio, condizioni queste invece rilevanti solo tra le rivendite ordinarie; inoltre, si richiama il principio per cui i passeggeri della metropolitana costituiscano utenza diversa e distinta da quella stanziale propria delle rivendite ordinarie.[/color]
La omessa valutazione di tali principi ha esattamente indotto il primo giudice ad imporre all’amministrazione appellante una doverosa rivalutazione dell’istanza, alla stregua delle dette consolidate emergenze giuridiche.
Invero anche nell’appello proposto dal Ministero, si richiama, quale fattore ostativo, la circostanza che era stata precedentemente istituita una rivendita ordinaria operante nella medesima zona: ma ciò non poteva, ex se, assurgere ad elemento ostativo, in quanto laddove positivamente delibata (come in realtà avvenuto) l’emergere di “particolari esigenze di servizio”, la tesi dell’appellante si risolve in una valutazione apodittica delle “esigenze” del pubblico” (con richiamo alla supposta collocazione dello stesso al di là dei tornelli) che appare del tutto avulsa da valutazioni di concretezza.
Si rammenta peraltro che [color=red]di recente, con la decisione della Sezione del 2 dicembre 2011 n. 6378, è stata condivisibilmente avvertita l’esigenza di tenere conto, anche alla più recente normativa di liberalizzazione: sia, quindi, dell'art. 83bis, co. 17, del d.l. 112 del 2008 (che peraltro si riferisce solo indirettamente al tema in questione), sia in particolare dell'art. 3. co. 7, del d.l. 138 del 2011.[/color]
Stabilisce questo comma che[color=red] "le disposizioni vigenti che regolano l'accesso e l'esercizio delle attività economiche devono garantire il principio di libertà di impresa e di garanzia della concorrenza. Le disposizioni relative all'introduzione di restrizioni all'accesso e all'esercizio delle attività economiche devono essere oggetto di interpretazione restrittiva....."[/color]. Si è detto in particolare nella sentenza in ultimo richiamata che, “poiché la norma rivendica espressamente natura interpretativa ed è perciò naturalmente suscettibile di efficacia retroattiva, essa costituisce un argomento ulteriore per negare che il puro vincolo al rispetto della distanza, recato dalla circolare ministeriale richiamata, possa da solo rappresentare fatto impeditivo al rilascio dell'autorizzazione richiesta.”.
Trasponendo i detti principi al caso in esame appare evidente che anche per tal via l’approdo cui è pervenuto il primo giudice risulta confermato dalla esigenza di interpretare restrittivamente disposizioni natura inibitoria all’esercizio di attività economiche qual è quella per cui è causa: ciò altresì milita per la reiezione del gravame.
4.- Di conseguenza, per le considerazioni tutte sopra esposte, l'appello deve essere respinto perché infondato e la sentenza confermata.
5.Alla soccombenza consegue la condanna l’appellante amministrazione al pagamento delle spese processuali in favore dell’appellata nella misura che appare equo determinare in Euro tremila (€ 3000,00) oltre accessori di legge, se dovuti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando sull'appello, numero di registro generale 7217 del 2005, come in epigrafe proposto,lo respinge.
Condanna l’appellante amministrazione al pagamento delle spese processuali in favore dell’appellata nella misura di Euro tremila (€ 3000,00) oltre accessori di legge, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
Raffaele Potenza, Consigliere
Umberto Realfonzo, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/07/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
TABACCHI - NUOVE NORME su distribuzione e vendita dei prodotti da fumo DM 38/13
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=12420.new#new