Gara pubblica per la concessione del SUOLO per MEZZI PUBBLICITARI
TAR Puglia Lecce, sez. II, 1 giugno 2012 sent. 992
FATTO E DIRITTO
I. Con deliberazione n. 120 del 28.4.2009 la Provincia di Lecce, prendendo atto delle richieste inoltrate dalla ditta ricorrente e da altra società, la Gieffe s.r.l., ha dato indirizzo per l’approvazione dello schema di convenzione per la posa di tabelloni pubblicitari integrati con pannelli per l’informazione istituzionale sul territorio della Provincia e per l’approvazione del relativo progetto, autorizzando il Dirigente del Servizio preposto all’approvazione ed alla stipula dell’accordo.
In data 29.6.2009 la ditta ricorrente ha sottoscritto con la Provincia il Disciplinare contenente le norme e le condizioni per la posa dei predetti tabelloni pubblicitari ed il contratto di sponsorizzazione.
Le parti hanno convenuto, tra l’altro, che il progetto esecutivo sarebbe stato approvato all’esito delle necessarie verifiche di compatibilità e dopo aver acquisito il nulla osta del Servizio Strade e che l’approvazione di detto progetto esecutivo avrebbe avuto valore di autorizzazione all’installazione delle preinsegne in sostituzione del provvedimento autorizzatorio di competenza dell’Ente (cfr. art. 4 del Disciplinare).
Dopo un periodo di silenzio da parte dell’Amministrazione provinciale, la sig.ra Marrocco Giulietta, in qualità di titolare della ditta ricorrente, ha inoltrato, in data 11.4.2011, un’istanza volta a conoscere lo stato del procedimento.
Con nota n. 31114 del 12.4.2011, la Provincia, in risposta all’istanza suddetta, ha comunicato alla ricorrente che il Servizio Strade, cui il progetto era stato rimesso, già con nota del 21.7.2009 aveva rappresentato che sussistevano elementi di contrasto tra la procedura avviata per l’installazione delle preinsegne e quanto deliberato dalla G.P. con provvedimento n. 368 del 24.11.2008, nonchè con la successiva procedura di gara avviata dal medesimo Ufficio con determinazione dirigenziale n. 3813 del 10.12.2008 e con la D.C. n. 39 del 21.4.2209.
Di qui il proposto ricorso, con cui la ditta ricorrente lamenta: eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto e per violazione dei principi generali che regolano l’attività amministrativa, quali l’economicità, l’efficacia e la trasparenza; motivazione insufficiente.
Contestualmente alla domanda di annullamento degli atti impugnati, parte ricorrente ha chiesto la condanna dell’Amministrazione provinciale al risarcimento dei danni che asserisce di aver subito.
Con atto depositato il 25.7.2011 si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, la quale ha controdedotto alle censure avverse chiedendo la reiezione del ricorso.
In data 7.10.2011 la ricorrente ha depositato ricorso per motivi aggiunti con cui ha gravato le note del Servizio Strade della Provincia di Lecce del 28.6.2010 e del 12.4.2011, nonché, anche se non conosciuta, la deliberazione di G.P. n. 86 del 12.4.2010 in esse menzionata, lamentando: eccesso di potere per violazione dei principi generali che regolano l’attività amministrativa, quali la correttezza, il buon andamento e la trasparenza; sviamento di potere; difetto di motivazione e motivazione postuma; violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990.
La Provincia ha controdedotto con memoria depositata in data 8.10.2011.
In data 30.1.2012 la ricorrente ha prodotto a sua volta memorie.
Alla pubblica udienza dell’1.3.2012 la causa, sulle conclusioni delle parti, è stata trattenuta per la decisione.
II. Il Collegio reputa non condivisibili le censure contenute nell’atto introduttivo del giudizio.
Con proposta di deliberazione n. 120 del 28.4.2009, la Giunta Provinciale di Lecce ha dato indirizzo affinchè si provvedesse ad approvare uno schema di convenzione (con relativo progetto e Disciplinare) con le ditte richiedenti (tra cui la ricorrente) per la posa, su suolo pubblico ed in luoghi prefissati, di tabelloni pubblicitari integrati con pannelli per l’informazione istituzionale sul territorio della Provincia; detta convenzione avrebbe dovuto prevedere anche le modalità di gestione e manutenzione di detti tabelloni per la durata di nove anni, da utilizzarsi in parte per gli inserti dell’impresa ed in parte per informazioni di pubblica utilità, senza oneri a carico della Provincia.
In data 29.6.2009 è stato sottoscritto il Disciplinare tra la ditta ricorrente a la Provincia di Lecce. L’art. 2 del predetto Disciplinare ha specificato in maniera dettagliata le caratteristiche tecniche delle preinsegne che sarebbero state installate, che avrebbero dovuto essere realizzate nel rispetto di quanto previsto dal Nuovo Codice della Strada e dal relativo Regolamento di attuazione (d.lgs. n. 285/1992 e DPR n. 495/1992).
L’art. 4 del medesimo Disciplinare ha stabilito che “la Ditta si impegna a produrre all’Ente, entro e non oltre 30 giorni dalla sottoscrizione del presente contratto, pena la risoluzione dello stesso, progetto esecutivo relativo all’oggetto dell’affidamento, corredato da relazione tecnica, disegno tecnico quotato delle strutture, inserimento delle strutture nel contesto ambientale, proposta grafica”. La norma ha altresì precisato i contenuti della relazione tecnica, del disegno tecnico e della proposta grafica ed ha stabilito che la Provincia, verificata la compatibilità del progetto con le norme del Nuovo Codice della Strada e del relativo Regolamento di attuazione, nonché con quelle del Regolamento provinciale per la disciplina degli impianti pubblicitari approvato con delibera di C.P. n. 39 del 21.4.2009, “approva…il progetto e gli annessi elaborati, fatta salva la possibilità di imporre modifiche, anche sostanziali, allo stesso. L’approvazione del progetto esecutivo, che avverrà previo nulla osta da parte del Servizio Strade dell’Ente e che sarà debitamente comunicata alle ditte, avrà titolo di autorizzazione all’installazione delle preinsegne, sostituendo il provvedimento amministrativo autorizzatorio di competenza dell’Ente”.
Ebbene, una volta che il progetto di Pubblidea è stato sottoposto all’attenzione del Servizio Strade per l’acquisizione del prescritto nulla osta, quest’ultimo, con nota del 21.7.2009, ha rappresentato che lo stesso presentava degli elementi di contrasto con il deliberato della G.P. n. 368 del 24.11.2008 e con i principi posti a base di esso, nonché con la successiva procedura di gara avviata con determinazione dirigenziale n. 3831 del 10.12.2008 e con il Regolamento provinciale per la disciplina degli impianti di pubblicità di cui alla D.C. n. 39/2009. Conseguentemente detto progetto non ha mai ottenuto l’autorizzazione necessaria.
Giova osservare che con la deliberazione n. 368 del 24.11.2008, cui il Servizio Strade fa riferimento, la Provincia, nell’intento di arginare il diffuso fenomeno dell’abusivismo nell’affissione di tabelloni pubblicitari sia su suoli pubblici che privati, in particolare lungo le Strade Provinciali, ha, tra l’altro, incaricato il Servizio Strade di procedere con gara ad evidenza pubblica per l’affidamento, in forma unica ed integrata, di tutti i servizi finalizzati alla bonifica dei suoli con rimozione dei cartelli abusivi ed alla contestuale gestione del nuovo servizio di pubblicità lungo le Strade Provinciali, senza oneri a carico dell’Ente.
Con la medesima deliberazione la Giunta provinciale ha altresì incaricato il Servizio Strade di predisporre un Regolamento per la razionalizzazione e la sistematizzazione di tutta la materia delle autorizzazioni e concessioni pubblicitarie in conformità al Codice della Strada, disponendo, nei confronti dei competenti Uffici dell’Ente, di non dar corso a nuovi iter finalizzati al rilascio di nuove autorizzazioni o sanatorie nelle more dell’approvazione del Regolamento medesimo e dell’appalto dei servizi di gestione pubblicitaria.
E’ evidente, pertanto, che la convenzione stipulata dalla Provincia con la ditta ricorrente in data 29.6.2009, che ha ad oggetto la installazione e gestione, su suolo pubblico, sia di tabelloni pubblicitari per inserti dell’impresa, sia di preinsegne contenenti informazioni di pubblica utilità, si pone in contrasto con le determinazioni precedentemente assunte dall’Amministrazione in merito alla regolamentazione, in generale, degli spazi pubblicitari sul territorio, essendo chiara la volontà dell’Ente, espressamente manifestata nella deliberazione n. 368/2008, di affidare la gestione dei servizi di pubblicità esclusivamente previa procedura ad evidenza pubblica.
Ad ogni modo, pur prescindendo dalle considerazioni che precedono, trattandosi, nel caso di specie, di concessione di suolo pubblico finalizzata all’installazione ed all’esercizio di impianti pubblicitari, l’Amministrazione non può fare a meno di procedere mediante procedura ad evidenza pubblica. Essa, infatti, deve concedere l'uso eccezionale del suolo pubblico nel rispetto del principio costituzionale di buon andamento ed imparzialità della P.A. di cui all'art. 97 cost. e cioè in modo da soddisfare l'interesse pubblico alla migliore utilizzazione del bene sul piano della redditività e nel rispetto della "par condicio" tra gli aspiranti alla concessione; conseguentemente, soltanto la scelta del concessionario mediante la previa valutazione comparativa delle offerte presentate dai concorrenti può soddisfare il suddetto interesse pubblico (T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 03 gennaio 2008, n. 26).
Né rileva - al fine di sostenere che nel caso in esame non sia necessaria una procedura di gara per l’affidamento del servizio - la circostanza che la ditta ricorrente ha stipulato con l’Ente una convenzione che prevede la posa di tabelloni pubblicitari integrati con pannelli per l’informazione istituzionale, questi ultimi da installare senza oneri a carico della Provincia; ciò sia perché la convenzione stipulata prevede l’utilizzo di suoli pubblici anche per installare tabelloni pubblicitari contenenti inserti della Ditta, sia in considerazione del fatto che il contratto posto in essere, complessivamente considerato, è in grado di determinare, per la società affidataria del servizio, il vantaggio economico derivante dall'inserimento di messaggi pubblicitari e dalla conseguente percezione del corrispettivo pattuito con le aziende coinvolte.
Per quanto sopra esposto, quindi, il ricorso introduttivo è infondato e va respinto.
III. Parimenti da respingere è il ricorso per motivi aggiunti.
III. a. Ferma restando la necessità di una procedura di evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi pubblicitari in questione, la cui mancanza già costituisce un valido motivo per addivenire ad una pronuncia di reiezione non solo del ricorso introduttivo ma anche dei successivi motivi aggiunti, il Collegio reputa prive di pregio anche le restanti censure con quest’ultimo sollevate.
Va sin da subito evidenziato che con le note del 28.6.2010 e del 12.4.2011, il Servizio Strade non ha fatto altro che confermare il diniego già precedentemente espresso al rilascio del prescritto nulla osta, seppur ulteriormente argomentando i motivi di contrasto del progetto presentato da Pubblidea con le norme statali e regolamentari che disciplinano la materia; dette note, pertanto, costituiscono dei nuovi provvedimenti, successivi alla nota del 21.7.2009 contenente il primo diniego e confermativi di quest’ultimo, emesse all’esito di una rinnovata istruttoria.
Non coglie quindi nel segno la censura della ricorrente secondo cui l’Amministrazione, con le predette note, avrebbe posto in essere una inammissibile integrazione postuma della motivazione su cui si basa il diniego impugnato (nota del 21.7.2009); né la ricorrente ha subito alcun pregiudizio al proprio diritto di difesa, atteso che ha impugnato con motivi aggiunti le citate note del Servizio Strade del 28.6.2010 e del 12.4.2011, la seconda delle quali, peraltro, risulta essere stata adottata a seguito di un incontro tenuto presso la Presidenza dell’Ente con la ricorrente medesima.
Ciò premesso, il parere negativo espresso dal Servizio Strade della Provincia si basa principalmente sull’asserito contrasto del progetto presentato da Pubblidea con le prescrizioni di cui all’art. 23 del d.lgs. n. 285/1992, con il Regolamento provinciale che disciplina gli impianti pubblicitari approvato con deliberazione del Consiglio provinciale n. 39/2009 e con la D.G. n. 86 del 12.4.2010. In particolare, nella nota del 12.4.2011, il Dirigente del Servizio ha evidenziato che, pur tralasciando il problema dell’affidamento di un servizio in concessione pluriennale di spazi pubblici senza il previo esperimento di una gara, sussisterebbero comunque delle anomalie nel progetto con riferimento: 1) alla prevista durata novennale di gestione degli impianti da parte della ditta (in contrasto con il limite di durata triennale previsto dal Regolamento), 2) alla bonifica ed al controllo del territorio da parte della ditta, funzioni che invece spetterebbero agli organi di Polizia ed al personale addetto alla viabilità, 3) al versamento del canone a partire dal quarto anno di concessione laddove il Regolamento prevede che esso sia versato annualmente sin dal primo anno e, soprattutto, 4) alla mancata specificazione del posizionamento dei 200 pannelli monofacciali che la ditta intende installare, atteso che dal progetto non si evincerebbe né l’esatta collocazione di essi né il rispetto delle distanze minime.
Con riguardo a quest’ultimo punto, quello sicuramente più significativo, si osserva che già nella proposta di deliberazione n. 120 del 28.4.2009 la Giunta provinciale ha precisato, al punto 2 delle premesse, che le preinsegne fossero “da collocare in prefissati luoghi – come da progetto e da unito disciplinare…”; detta previsione è stata poi recepita dal Disciplinare sottoscritto dalla Ditta, che, all’art. 1, ha precisato che dette preinsegne andassero collocate in prefissati luoghi. Con riferimento al progetto, poi, lo stesso Disciplinare, all’art. 4, ha previsto che il progetto esecutivo evidenziasse “l’inserimento delle strutture nel contesto ambientale…mediante fotomontaggio o rendering tridimensionale”.
E’ evidente, quindi, che il progetto esecutivo, per poter superare il vaglio positivo da parte del Servizio Strade al fine di ottenere il necessario nulla osta, avrebbe dovuto essere completo dei suddetti elementi, rispetto alla cui puntuale indicazione nel progetto medesimo la stessa Ditta ricorrente ha assunto uno specifico obbligo con la sottoscrizione del Disciplinare.
Non può condividersi, pertanto, l’assunto della ricorrente secondo cui la preventiva indicazione dell’esatta collocazione delle insegne non era possibile prima di aver raccolto le necessarie adesioni dei titolari delle diverse attività commerciali, con la conseguenza che l’esatta localizzazione sarebbe avvenuta solo dopo l’approvazione del progetto esecutivo, salvo a concordarla, di volta in volta, con l’Amministrazione provinciale.
Ed infatti, poiché come indicato sempre all’art. 4 del Disciplinare, l’approvazione del progetto esecutivo avrebbe avuto valore di autorizzazione all’installazione, necessariamente detto progetto esecutivo doveva essere puntuale e dettagliato nell’indicare l’esatta collocazione dei tabelloni pubblicitari, onde consentire ai competenti Uffici di effettuare i dovuti controlli di compatibilità del progetto con le prescrizioni delle norme di settore prima del rilascio dell’autorizzazione medesima.
Le considerazioni che precedono sono già sufficienti ad affermare la legittimità dei provvedimenti impugnati e quindi l’infondatezza del ricorso per motivi aggiunti.
III. b. Tuttavia, con specifico riferimento all’asserita violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, si osserva quanto segue.
La regola partecipativa sancita dall'art. 10 bis l. 7 agosto 1990 n. 241, secondo la quale nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda, non può essere intesa in senso meccanico e formalistico, avendo la stessa non già una ragione formale ma sostanziale, ossia la possibilità per il propulsore di un procedimento amministrativo di venire a conoscenza delle ragioni impeditive all'accoglimento della sua istanza, prima che il provvedimento negativo sia divenuto definitivo. Pertanto, laddove il destinatario del provvedimento finale abbia avuto modo, nel corso del procedimento, di venire a conoscenza delle ragioni impeditive all'accoglimento della sua istanza, confutandole efficacemente, la riproposizione delle stesse risulterebbe non solo inutile ma dispendiosa e contraria ai principi di efficacia e buon andamento dell'amministrazione (T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 24 agosto 2006, n. 4281; T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 23 maggio 2006, n. 5487).
Nel caso in esame risulta che nel corso del procedimento la ditta ricorrente ha comunque avuto modo di partecipare e di conoscere le posizioni dell’Amministrazione, tanto che nella stessa nota impugnata del 12.4.2012 il Servizio Strade ha fatto riferimento ad un incontro, tenutosi il 4 aprile precedente presso la Presidenza dell’Ente a seguito della richiesta avanzata da Pubblidea volta a conoscere le determinazioni che la Provincia intendesse adottare in merito al procedimento di autorizzazione in corso, al quale risulta aver partecipato la stessa ricorrente. La circostanza non è stata smentita in punto di fatto, conseguentemente, alla luce del principio enunciato dai precedenti giurisprudenziali citati, che il Collegio condivide, anche la censura in esame si rivela priva di pregio.
IV. Da ultimo, va esaminata la domanda risarcitoria avanzata in ricorso.
Con essa la ricorrente chiede il ristoro dei danni che asserisce di aver subito in conseguenza della stipula del Disciplinare con la Provincia di Lecce, consistenti nelle spese sostenute per la polizza assicurativa, per l’assunzione ed il licenziamento del personale dipendente e per l’acquisto di macchinari, nonché nel mancato guadagno per ciascuno dei tre anni trascorsi dalla sottoscrizione del predetto Disciplinare ad oggi (2009, 2010 e 2011), il tutto per complessivi € 135.083,00.
Quanto alla richiesta di risarcimento per mancato utile, essa deve essere respinta sia in considerazione dell’infondatezza dei motivi di ricorso, sia perché non provata nell’an e nel quantum.
Parimenti da respingere è la richiesta di risarcimento in relazione alle spese vive sostenute dalla Ditta, a comprova delle quali è stata depositata documentazione in uno al ricorso introduttivo.
Ed invero, quand’anche le spese sostenute e documentate siano riferibili alle opere che la Ditta si prefiggeva di realizzare in virtù della convenzione sottoscritta con la Provincia (circostanza che avrebbe necessitato di una prova specifica, atteso che non è dato conoscere se l’acquisto dei materiali di cui alle allegate fatture e l’assunzione della dipendente Mauro Manuela siano avvenuti proprio in vista della realizzazione delle opere predette), occorre evidenziare che esse sono state effettuate prima ancora di ottenere l’autorizzazione all’installazione degli impianti pubblicitari da parte della Provincia. Ed infatti, come stabilito all’art. 4 del Disciplinare sottoscritto dalla medesima Ditta ricorrente, “l’approvazione del progetto esecutivo, che avverrà previo nulla osta da parte del Servizio Strade dell’Ente e che sarà debitamente comunicata alle ditte, avrà titolo di autorizzazione all’installazione delle preinsegne, sostituendo il provvedimento amministrativo autorizzatorio di competenza dell’Ente”; poiché il progetto esecutivo non ha mai ottenuto la necessaria approvazione, parimenti deve ritenersi che non vi è alcuna autorizzazione all’installazione degli impianti pubblicitari in questione, della qual cosa la Ditta ricorrente era perfettamente a conoscenza, tanto da avere chiesto all’Amministrazione notizie in merito allo stato del procedimento ancora pendente.
Peraltro, talune fatture attestanti spese per materiali risalgono ad un periodo addirittura antecedente sia alla proposta di deliberazione n. 120 del 28.4.2009, sia al Disciplinare sottoscritto in data 29.6.2009 (si tratta delle fatture n. 302 del 14.4.2009 e n. 307 del 15.4.2009).
A ciò aggiungasi che, avendo le parti contraenti subordinato il rilascio dell’autorizzazione alla preventiva verifica di conformità del progetto esecutivo rispetto alla normativa statale e regolamentare di settore ed al rilascio del nulla osta da parte del Servizio Strade (art. 4 del Disciplinare), alcuna colpa può essere addebitata all’Amministrazione che non ha approvato il progetto per aver riscontrato in esso taluni elementi di anomalia.
Anche la domanda risarcitoria, pertanto, va respinta.
V. Tenuto conto delle peculiarità fattuali della controversia in esame, le spese del giudizio vanno interamente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso introduttivo ed il ricorso per motivi aggiunti; respinge, altresì, la domanda risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2012 con l'intervento dei magistrati:
Luigi Costantini, Presidente
Enrico d'Arpe, Consigliere
Simona De Mattia, Referendario, Estensore