Concessione edilizia VALIDA ma inefficace senza paesaggistica
TAR Campania Napoli, sez. VIII, 5 giugno 2012 sent. 2652
FATTO E DIRITTO
1.Con ricorso iscritto al n. 1885/2007 la Laezza s.p.a, quale impresa esercente attività industriale di produzione di arredi per ufficio con stabilimento ubicato zona A.S.I. sud del Comune di Marcianise, premesso di aver ottenuto il rilascio di una concessione edilizia n.6364/2001 per la realizzazione di una palazzina con destinazione uffici e per l’ampliamento del preesistente capannone industriale, esponeva di aver presentato in data 14.08.2002 prot. n.16912 un progetto in variante alla realizzanda palazzina, di aver ottenuto nella seduta del 22.05.2003 una valutazione interlocutoria della Commissione Ambientale, di aver depositato in data 20.05.2005 agli atti un aggiornamento degli originari grafici di progetto riportanti il medesimo ampliamento plano-volumetrico dell’opificio da realizzarsi a mezzo scaffalatura metallica autoportante, di aver ottemperato in data 28.10.2005 alla nota con cui l’amministrazione aveva richiesto l’acquisizione di ulteriore documentazione, e di aver infine ottenuto il permesso di costruire n. 7485/2005 per la realizzazione di una scaffalatura autoportante da destinare a deposito.
Ciò premesso impugnava l’ordinanza prot. n. 1709/Urb del 2.01.2007 con cui il Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Marcianise le ingiungeva la demolizione della scaffalatura metallica realizzata in seguito al rilascio del p.c. n.7485/2005 motivata per la mancata preventiva acquisizione del nulla osta in materia paesaggistica, in presenza di intervento ricadente nella fascia di rispetto dei c.d. Regi Lagni sottoposta a regime di tutela ambientale dalla legge Galasso n. 431/1985.
A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto
1) Violazione e falsa applicazione di legge, art.97 Cost., d.p.r. n. 380/2001 art. 3, legge n. 241/1990, eccesso di potere per illogicità del provvedimento, contraddittorietà, assenza di motivazione.
Illegittimamente il Comune ingiunge la demolizione di una struttura perfettamente conforme al permesso di costruire rilasciato, senza aver prima rimosso l’atto concessorio asseritamente illegittimo.
L’omessa acquisizione del parere paesaggistico è un’inadempienza imputabile a responsabilità esclusiva del tecnico incaricato della istruttoria.
L’ordinanza di demolizione non poteva essere emessa senza aver prima predisposto l’annullamento del titolo edilizio che doveva avvenire comunque con le garanzie prescritte in tema di contrarius actus per l’emanazione dei provvedimenti di secondo grado.
Peraltro il permesso di costruire aveva ormai definitivamente esaurito i suoi effetti poiché l’ordinanza di demolizione è intervenuta quando il manufatto è stato interamente ultimato e utilizzato, così ingenerandosi nel ricorrente un legittimo affidamento circa la realizzabilità dell’opera.
In ogni caso, ai sensi dell’art. 20 comma 3 del d.p.r. n. 380/2001, è onere del responsabile del procedimento attivare d’ufficio il sub procedimento che conduce alla valutazione di conformità paesistica dell’intervento.
L’esercizio del potere di autotutela da parte dell’amministrazione avrebbe comportato la esplicitazione dell’intervenuto contemperamento fra l’interesse pubblico al rispetto della legalità e l’interesse del privato rafforzato dall’affidamento riposto nella legittimità del titolo, specie dopo aver formalmente comunicato, in data 16.05.2006, la fine dei lavori al Settore Urbanistico.
2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e segg. legge n. 241/1990, violazione della normativa sulla trasparenza amministrativa, eccesso di potere per manifesta ingiustizia, mancata comunicazione di avvio del procedimento;
La comunicazione di avvio del procedimento richiamata nell’ ordinanza gravata non è stata mai recapitata all’interessato, e comunque non è mai pervenuta nella sua legale conoscenza.
La mancata partecipazione dell’interessata ha determinato una forte incidenza sulla illegittima determinazione finale dell’ente.
Per tali ragioni concludeva per l’accoglimento del ricorso nonché per la condanna del Dirigente del V Settore Urbanistica del Comune di Marcianise al risarcimento del danno, previo accertamento della condotta colposa ad esso imputabile e della lesione all’affidamento illegittimo ingenerato nel ricorrente circa la realizzabilità dell’opera in questione.
Il Comune di Marcianise si costituiva per opporsi al ricorso chiedendone il rigetto.
Alla pubblica udienza del 22.05.2012 il ricorso veniva introitato per la decisione.
2. Il ricorso è infondato e va respinto come di seguito argomentato.
Nel giudizio in esame si controverte in ordine alla legittimità dell’ordine di demolizione n. 1709 del 2.01.2007 di una scaffalatura metallica autoportante da destinare a deposito, realizzata dalla società ricorrente Laezza s.p.a. in virtù di p.c. n. 7485/2005 rilasciato in assenza del necessario nulla osta in materia paesaggistica per un intervento realizzato in area vincolata ricadente su una fascia di rispetto dei “Regi Lagni”.
Parte ricorrente sostiene l’ illegittimità della sanzione ripristinatoria gravata poiché l’ intervento è stato realizzato sulla base di un valido permesso di costruire rilasciato dallo stesso Comune di Marcianise e mai preventivamente annullato, nonché per la omessa comunicazione dell’avvio del procedimento sanzionatorio e per la lesione del legittimo affidamento ingenerato dalla ultimazione dei lavori regolarmente comunicata all’amministrazione.
La ricostruzione proposta in ricorso non convince.
2.1 L’assunto difensivo trae spunto dal presupposto secondo cui il Comune, prima di intervenire con il provvedimento demolitorio impugnato, avrebbe dovuto procedere all’annullamento in via di autotutela del permesso di costruire rilasciato in assenza del parere della competente commissione paesaggistica ambientale. Ciò in quanto, a dire del ricorrente, la omessa acquisizione del prescritto parere ambientale sarebbe imputabile all’amministrazione comunale medesima quale autorità sub-delegata per legge al rilascio del parere medesimo.
Tale ricostruzione, a ben vedere, si fonda su un presupposto erroneo sostenendosi, infondatamente, l’illegittimità di un permesso di costruire rilasciato in assenza di parere ambientale.
Ciò non corrisponde al vero dal momento che una siffatta conclusione contrasta apertamente con la struttura del procedimento di rilascio del permesso di costruire che , sia nella legislazione statale, sia nella disciplina regionale, come si vedrà più innanzi, è costruita in termini di autonomia e non di interdipendenza rispetto al rilascio del parere ambientale, anche nei casi, come nella specie, in cui il detto parere sia rimesso alla competente commissione comunale quale autorità subdelegata.
Ed infatti l’art.159 del D.Lgs. 22-1-2004 n. 421, in via transitoria sino al 31 dicembre 2009 e, da quella data in via definitiva, l’art.146 del medesimo decreto legislativo, prevedono che “l'autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio” e l’art.159 specifica espressamente che “i lavori non possono essere iniziati in difetto di essa”. Di qui consegue che l’autorizzazione paesaggistica non può essere intesa quale mero presupposto di legittimità del titolo legittimamente l’edificazione, connotandosi piuttosto per una sua autonomia strutturale e funzionale rispetto al permesso di costruire.
Al riguardo il Consiglio di Stato ha più volte affermato che : “ l'autonomia strutturale dei due procedimenti, non consente di considerare la procedura per il rilascio del nulla osta quale "presupposto necessario" del procedimento per il rilascio della concessione edilizia, neppure nell'ipotesi di opere da realizzarsi su aree vincolate come bellezze di insieme “(C.d.S., sez. V, 11.3.1995, n. 376; C.d.S. Sez. VI, 19 giugno 2001 , n. 3242).
2.2 Inoltre, la circostanza che lo stesso Comune abbia la competenza su aspetti diversi della medesima vicenda abilitativa, urbanistica ed ambientale, non può assecondare l’enucleazione di un principio secondo cui, in assenza di una specifica disposizione normativa, il Comune sarebbe tenuto ad esprimersi con un unico provvedimento finale riassuntivo e contenente un’autorizzazione unica comprensiva di tutti i diversi aspetti.
Tale conclusione è smentita peraltro anche dalla normativa della Regione Campania che, nel disciplinare il procedimento per il rilascio del permesso di costruire, all’art. 1 comma 3 della legge reg. n. 19/2001, stabilisce espressamente, per i casi in cui sia necessario acquisire il parere della commissione edilizia e della commissione edilizia integrata, ove prescritto, che qualora esse non si esprimano entro il termine perentorio stabilito dal comma 2, il responsabile del procedimento è comunque tenuto a formulare la proposta motivata all’organo comunale competente all’emanazione del provvedimento finale. Ai sensi del successivo comma 4, il permesso di costruire è rilasciato entro il termine perentorio di quindici giorni dalla scadenza del termine fissato per l’istruttoria dal precedente comma 2. E, per quanto concerne i casi di cui al comma 3 in cui sia prescritta l’acquisizione del previo parere della commissione edilizia anche integrata, il comma 5 consente che il permesso di costruire sia rilasciato anche per il caso di inutile decorso del termine assegnato per l’acquisizione del prescritto parere.
Alla luce di quanto sopra, sarebbe quindi illogico e privo di giustificazione razionale stabilire un nesso di antecedenza necessaria tra il rilascio del nulla osta ambientale e la conclusione del procedimento di rilascio del permesso di costruire, ove si consideri che si tratta di due procedimenti distinti, ed entrambi necessari per l’avvio dei lavori edilizi.
3. A ben vedere i due titoli, permesso di costruire e nulla osta paesaggistico, hanno contenuti differenti, seppure ambedue relazionati al territorio, e l'inizio dei lavori in zona paesaggisticamente vincolata richiede il rilascio di ambedue i titoli.
La mancanza di un’autorizzazione paesaggistica rende non eseguibile le opere in questione e ben giustifica, in caso di loro realizzazione, provvedimenti inibitori, e sanzionatorio – ripristinatori, quale un’ordinanza di riduzione in pristino.
Più volte la giurisprudenza amministrativa ha affermato che la concessione edilizia può essere rilasciata anche in mancanza di autorizzazione paesaggistica, fermo restando che è inefficace, e i lavori non possono essere iniziati, finché non interviene il nulla osta paesaggistico. La giurisprudenza è inoltre costante nel ritenere che l'inizio dei lavori è subordinato all'adozione di entrambi i provvedimenti. (in termini v. Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2005, n. 2073; Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 1995, n. 376; Cons. Stato, sez. V, 1 febbraio 1990, n. 61; Cons. Stato, sez. II, 10 settembre 1997, n. 468; Consiglio di Stato sez. VI n. 547 del 10.02.2006 ).
La garanzia, quindi, che il territorio non venga compromesso da interventi assentiti con permesso di costruire ma privi di nulla osta paesaggistico, è data dall'impossibilità giuridica di intraprendere i lavori prima dell'acquisizione del necessario nulla osta paesaggistico. L’assoggettamento a vincolo paesaggistico delle opere e la necessità della presenza di un’autorizzazione non è stata messa in dubbio, nel caso di specie, nemmeno da parte ricorrente che non li ha sollevati come motivi di censura.
4. Quanto alle violazioni delle legittime aspettative di parte ricorrente fondate sull’avvenuto rilascio del permesso di costruire n. 7485/2005 e sull’avvenuta ultimazione dell’opera , il Collegio rileva che, il suo effetto non può essere quello di consentire la realizzazione di opere in assenza di autorizzazione paesaggistica, come non può essere quello di considerare invalidi atti inibitori e sanzionatori fondati sull’assenza di quest’ultima, trattandosi di atti dovuti in base a legge.
La violazione dell’affidamento ingenerato non è difatti sostenibile in presenza di attività vincolata dove all’amministrazione non è concessa discrezionalità amministrativa in ordine all’an delle sanzioni previste per la violazione della normativa di tutela ambientale.
In definitiva per le ragioni esposte il ricorso e la connessa domanda di risarcimento dei danni vanno respinti, conseguendone, per effetto della soccombenza, la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, come liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;
condanna la società ricorrente al pagamento delle spese processuali sostenute dal Comune di Marcianise nella misura di complessive euro 2000,00 (duemila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2012 con l'intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere
Renata Emma Ianigro, Consigliere, Estensore