Buongiorno,
qualcuno può dirmi perchè la MOTIVAZIONE non è mai inclusa nei libri tra gli elementi essenziali dell'atto? Il Dott. Chiarelli nella lezione invece la prevede come tale.
perchè non è necessaria per atti normativi e di interesse generale? o perchè rientra implicitamente in un altro degli elementi essenziali?
Ringrazio chi vorrà delucidarmi....
Claudia
Gentile Claudia,
innanzitutto la motivazione rappresenta l'espressione formale e definitiva dell'iter procedimentale con cui si conclude il procedimento amministrativo.
Racchiude, dunque, gli elementi di fatto e di diritto che portano la PA ad adottare una determinata decisione, che si esterna con il provvedimento amministrativo, capace di incidere sulla sfera giuridica del privato con effetti costitutivi , modificativi o estintivi.
L'assenza nell'elencazione degli elementi essenziali dell'atto della motivazione ha una ragione storica e dottrinale, poiché per lungo tempo una gran fetta di amministrativisti fondava la propria convinzione sulla teoria (formale) dell'inesistenza di un obbligo giuridico motivazionale, che invece era tipico delle decisioni giudiziarie.
Solo in un secondo momento la teoria formalistica ha lasciato spazio a quella sostanziale, che vede nell'atto amministrativo non più un negozio giuridico di diritto pubblico, ma un provvedimento emanato unilateralmente dalla PA e, dunque, in cui è necessario spiegare le ragioni per le quali quel determinato atto è stato adottato.
Tale ultima tesi trova applicazione con la legge sul procedimento amministrativo (L. 241/90 e ss. mm. ii. -vedi in particolarev la l. 15/05-) che cristallizza i principi di trasparenza e partecipazione, introducendo l'obbligo di motivazione ex art. 3.
La conseguenza di ritenere o meno la motivazione quale elemento essenziale o meno, incide sulla sua eventuale patologia: laddove si ritenga che essa sia un elemento essenziale, la sua assenza porterebbe alla nullità (ex art. 21 septies L. 241/90); in caso contrario, la sua incongruenza, illogicità, perplessità (vizi da riportare tutti all'eccesso di potere) o la la sua insufficienza o assenza (violazione di legge) sarebbero da ascrivere all'annullabilità (ex art. 27 octies della L. 241/90).
Ribadisco, però, che si tratta di una questione squisitamente dottrinale, che a tutt'oggi non ha trovato soluzione, fermo restando che sembra preferibile accogliere, per la dottrina maggioritaria, la tesi sostanziale alla luce del principio della certezza del diritto, elemento fondante del diritto amministrativo.
Spero di aver fugato i tuoi dubbi.
Simona