Salve. In una sentenza del Consiglio di Stato (sez. VI, n. 2418/2020) si legge: "[...]gli artt. 21 septies e octies L. n. 241/90 (inseriti nell’ambito della legge generale sul procedimento amministrativo, a conferma di come le relative disposizioni, pur interferendo con i poteri processuali del giudice amministrativo – di accertare la nullità e di annullare il provvedimento – assumono comunque natura sostanziale, regolando lo statuto dell’atto amministrativo) [...]". Non mi è chiaro il significato del passaggio, potrebbe spiegarlo con parole semplici? Grazie infinite
riferimento id:57921Una delle caratteristiche del diritto amministrativo è quella della forte commistione fra la parte sostanziale e quella processuale.
Orbene, la parte sostanziale individua quali sono le patologie che può presentare un provvedimento amministrativo, invece quella processuale le azioni esperibili laddove si verifichino.
L'invalidità del provvedimento amministrativo indica la difformità del provvedimento rispetto al paradigma legale di riferimento. Non ogni ipotesi di difformità integra un'ipotesi di invalidità, infatti vi sono difformità non invalidanti che danno luogo ad ipotesi di irregolarità.
Due sono le forme di invalidità del provvedimento amministrativo:
- nullità: disciplinata dall'articolo 21 septies della legge 241/1990;
- annullabilità: disciplinata dall'articolo 21 octies della legge 241/1990.
La nullità del provvedimento amministrativo risponde ad una logica di tipicità e di tassatività, infatti le cause di nullità sono un numero chiuso e sono solo quelle previste dall'articolo 21 septies.
Nello specifico sono [b]cause di nullità [/b]del provvedimento amministrativo:
1) [i]la mancanza degli elementi essenzial[/i]i del provvedimento amministrativo (nullità strutturale);
2) [u]il difetto assoluto di attribuzione:[/u] che ricorre in ipotesi di carenza di potere in astratto e di incompetenza assoluta.
Quanto alla carenza di potere in astratto questa ricorre quando l'atto è adottato in mancanza di una norma attributiva del potere, mentre l'incompetenza assoluta allorquando l'atto è adottato da un organo incompetente che appartiene ad un plesso organizzatorio diverso da quello cui appartiene l'organo competente.
3) [u]violazione o elusione del giudicato[/u]: vi è violazione quando il nuovo atto adottato dalla pubblica amministrazione riproduce i vizi censurati nel giudicato, vi è invece elusione del giudicato quando la pubblica amministrazione pur provvedendo formalmente a dare esecuzione ai precetti contenuti nel giudicato, in realtà mira a raggirarli sul piano sostanziale, in modo tale da pervenire allo stesso risultato già dichiarato illegittimo.
4) casi in cui la[i] nullità è prevista dalla legge[/i]: cd nullità testuale.
Ipotesi di nullità testuale è quella prevista dall'articolo 11 della legge 241/1990 in ordine agli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento, fra privato e pubblica amministrazione, laddove non stipulati per atto scritto.
Quanto invece, all'[b]annullabilità, [/b] trattasi di un rimedio generale contro i vizi di legittimità del provvedimento amministrativo.
Costituiscono vizi di legittimità, ai sensi dell'articolo 21 octies della legge 241/1990:
1) [u]Incompetenza:[/u] vizio che deriva dalla violazione delle norme che distribuiscono fra i vari organi, enti ed uffici la funzione amministrativa in base a vari criteri.
L'incompetenza quale causa di annullabilità del provvedimento è quella relativa che ricorre allorquando l'organo che ha adottato l'atto è incompetente ma appartiene allo stesso plesso organizzatorio cui appartiene quello competente.
Quindi mentre l'incompetenza relativa è causa di annullabilità del provvedimento amministrativo, invece l'incompetenza assoluta è causa di nullità dello stesso.
2) [i]Eccesso di potere:[/i] vizio funzionale del potere amministrativo che ricorre quando la pubblica amministrazione esercita il potere per finalità diverse rispetto a quelle previste dalla norma attributiva del potere. La giurisprudenza ha elaborato una serie di figure sintomatiche dell'eccesso di potere fra le quali: difetto di istruttoria, travisamento dei fatti etc.
3) Vi[u]olazione di legge: [/u]vizio generale e residuale che ricorre quando vi è divergenza fra l'atto amministrativo ed il paradigma normativo di riferimento.
La disciplina passata in rassegna contenuta negli articoli 21 septies e 21 octies della legge sul procedimento amministrativo attiene al piano sostanziale, concerne la struttura del provvedimento.
Spostandoci dalla dimensione sostanziale a quella processuale, ovverosia se andiamo ad analizzare i rimedi giurisdizionali che il nostro ordinamento prevede in ipotesi nullità e di annullabilità del provvedimento, viene in rilievo il codice del processo amministrativo D.lgs 104/2010.
In particolar modo [b]l'articolo 29 il quale,[/b] in ordine all'[b]azione di annullamento[/b], prevede che la stessa deve essere proposta nel termine di d[b]ecadenza di 60 giorni e l'articolo 31 comma 4 [/b]che, con riguardo alla domanda volta all'accerto della nullità stabilisce che deve proporsi, entro il termine di decadenza di 180 giorni.
Il regime giuridico previsto in ipotesi di nullità e quello previsto in ipotesi di annullabilità differisce anche sotto i seguenti profili:
- la nullità del provvedimento amministrativo amministrativo è rilevabile d'ufficio dal giudice, non invece l'annullabilità;
- la nullità può essere sempre opposta dalla parte resistente, invece l'annullabilità entro il termine di decadenza;
- l'atto nullo è inefficace ab origine invece l'atto annullabile è provvisoriamente efficace;
- la sentenza del giudice sulla nullità ha natura dichiarativa, quella sull'annullabilità invece costitutiva.