[color=red][size=18pt]Gr012 - Gruppo di studio di "Accesso agli atti, civico e trasparenza PA" [/size][/color]
[b]Supervisore[/b]: dott. Simone Chiarelli
[b]Coordinatrice[/b]: dott.ssa Giovanna Panucci
Contatto: giovanna-panucci@hotmail.it
[b]Giorno di riunione[/b]: Martedì ore 17:30 A PARTIRE DAL 16 MARZO
[b]Programma[/b]:
1. Accesso ai documenti amministrativi
2. Accesso civico ordinario
3. Accesso civico generalizzato
4. Obblighi di trasparenza nella L. 190/2012
5. Poteri di vigilanza e controllo ANAC
6. Giurisprudenza su accesso agli atti e civico
7. Partecipazione procedimentale ed accesso
8. Esempi di atti e documenti
9. Quiz in materia di accesso e trasparenza
10. Domande di esame in materia di accesso e trasparenza
[color=red][b]ISCRIZIONE AL GRUPPO: https://formazione.omniavis.com/courses/gr012[/b][/color]
[color=blue][b]REGOLAMENTO DEI GRUPPI[/b][/color]: http://www.omniavis.it/web/forum/index.php/topic,57794.0.html
I diritti di accesso dal punto di vista del GDPR
[img width=300 height=168]https://www.gpdp.it/documents/10160/0/cover.png/c0768a7f-07b2-e7e3-473c-713da1a9fb82?t=1608195423541[/img]
https://www.gpdp.it/home/diritti
Prendo spunto dal un elaborato visionato per suggerire uno schema da seguire per tutti
Traccia: A fronte di una istanza di accesso ai sensi della legge 241\1990 il candidato illustri l’istruttoria che l’ente dovrà svolgere e i possibili esiti.
- Fondamento normativo nazionale ed internazionale del diritto di accesso agli atti nella l. 241/1990 con accenno ai principi di trasparenza e pubblicità .
- Le caratteristiche formali e sostanziali dell’istanza di accesso agli atti ed ambito di applicazione
- Il ruolo del responsabile del procedimento, l’art. 10 bis , I contro interessati , limiti assoluti e relativi del diritto di accesso agli atti
- I possibili esiti dell’istanza ( accoglimento totale, parziale, differimento, rigetto) ed i possibili ricorsi
- Differenza tra diritto di accesso agli atti e diritto di accesso civico- e generalizzato
- Jolly: sentenza del Consiglio di Stato n. 10/2020 anche se recentemente ho postato nel gruppo 012 qualche sentenza più adatta alla traccia .
Resto a disposizione per qualsisi chiarimento
[left][right][center][left][i]Art. 21-octies
Annullabilità del provvedimento
(…)
2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti
qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto
essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per
mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il
contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.[color=yellow] La disposizione
di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis.[/color][/i][/left][/center][/right][/left]
Il decreto semplificazioni 76/2020 ha interessato la delicata questione dell'art. 21 [i]octies[/i] e degli atti invalidanti escludendo dal novero dell'applicazione del comma 2 dell'art. 21[i] octies[/i] le ipotesi in cui la P.A. avrebbe violato l'art. 10 [i]bis[/i] l. 241/90 ( comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza).
La questione incide sulla "interlocuzione" nei procedimenti ad istanza di parte e sul conseguente/precedente diritto di accesso ai documenti amministrativi (art. 22 l. 241/1990) aumentando la tutela degli stessi istanti.
Se infatti la mancata comunicazione dell'avvio del procedimento ( art. 7 l. 241/90) resta sempre sanabile in ossequio ai dettami del comma 2 dell'art. 21 [i]octies[/i] e dei principi di conservazione dell'atto nell'ipotesi in cui il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, la violazione dell'art. 10 [i]bis[/i] configura un vizio di legittimità dell'azione amministrativa discrezionale della P.A.
Ad utilità di tutti , posto uno [b]schema riepilogativo[/b] ma non esaustivo delle [b]tipologie di diritto di accesso[/b] da me redatto.
[color=red] [color=red] - [color=yellow][size=10pt][b] INIZIAMO - [/b][/size][/color][/color][/color]
Il 16 marzo partiamo con il primo gruppo di studio 012 ed inizieremo con [u][b]Accesso ai documenti amministrativi[/b][/u]
Gli[u] iscritti riceveranno nei prossimi giorni Indicazioni precise per sfruttare al meglio l'incontro con il gruppo di studio.
[/u]
Gli argomenti trattati nei prossimi incontri saranno:
2. Accesso civico ordinario
3. Accesso civico generalizzato
4. Obblighi di trasparenza nella L. 190/2012
5. Poteri di vigilanza e controllo ANAC
6. Giurisprudenza su accesso agli atti e civico
7. Partecipazione procedimentale ed accesso
8. Esempi di atti e documenti
9. Quiz in materia di accesso e trasparenza
10. Domande di esame in materia di accesso e trasparenza
A presto!
L?Adunanza Plenaria con la pronuncia n. 19 del 2020 affronta il rapporto problematico tra la disciplina del diritto di accesso amministrativo difensivo ed il diritto alla riservatezza, molto dibattuto a livello giurisprudenziale, enunciando dei [b]principi di diritto [/b].
1)[u]Le dichiarazioni, le comunicazioni e gli atti presentati o acquisiti (d)agli uffici dell?amministrazione finanziaria, contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari ed inseriti nelle banche dati dell?anagrafe tributaria[/u], ivi compreso l?archivio dei rapporti finanziari,[u] costituiscono documenti amministrativi ai fini dell?accesso documentale difensivo ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990;[/u]
2) [u]L?accesso documentale difensivo pu? essere esercitato indipendentemente dalla previsione e dall?esercizio dei poteri processuali di esibizione istruttoria di documenti amministrativi e di richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione nel processo civile ai sensi degli artt. 210, 211 e 213 cod. proc. civ;[/u]
3)[u]L?accesso difensivo ai documenti contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari, presenti nell?anagrafe tributaria, ivi compreso l?archivio dei rapporti finanziari, pu? essere esercitato indipendentemente dalla previsione e dall?esercizio dei poteri istruttori di cui agli artt. 155-sexies disp. att. cod. proc. civ. e 492-bis cod. proc. civ., nonch?, pi? in generale, dalla previsione e dall?esercizio dei poteri istruttori d?ufficio del giudice civile nei procedimenti in materia di famiglia;[/u]
4) [u]L?accesso difensivo ai documenti contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari, presenti nell?anagrafe tributaria, ivi compreso l?archivio dei rapporti finanziari, pu? essere esercitato mediante estrazione di copia.[/u]
https://www.altalex.com/documents/news/2020/10/19/accesso-difensivo[b][/b]
La prospettive della responsabilità della P.A. e del dipendente pubblico (14/3/2021)
[img]https://i9.ytimg.com/vi/ldYJauFcUk0/mqdefault_live.jpg?time=1615744200000&sqp=CMiZuYIG&rs=AOn4CLBryk2yPnx2Bn9JDB1oI21DefT-VA[/img]
[color=red][b][size=18pt]https://www.youtube.com/watch?v=ldYJauFcUk0
[/size][/b][/color]
... approfondimento sulla responsabilità civile, penale e amministrativa
[size=10pt][font=verdana][left][pre][center][left][pre]Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2 luglio 2020, l?istanza di accesso ? sufficientemente specifica nell?individuare gli elementi ?univocamente connessi alla conoscenza necessaria alla linea difensiva e logicamente intellegibili in termini di consequenzialit??, evidenziando la stretta necessit? di accedere ai documenti oggetto della medesima istanza ai fini della eventuale tutela in giudizio,
Adunanza Plenaria del Consiglio di stato n. 19 del 25 settembre 2020, secondo cui l?istituto dell?accesso documentale ? ?costruito come situazione soggettiva strumentale per la tutela di situazioni sostanziali, a prescindere dalla qualificazione della situazione finale in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo?;
?L?Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all?impresa interessata di accedere agli atti, sicch? - in presenza di eventuali suoi comportamenti dilatori (che non possono comportare suoi vantaggi processuali, per il principio della parit? delle parti) - va ribadito quanto gi? affermato dalla giurisprudenza sopra richiamata al ? 19, per la quale, qualora l?Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l?accesso o impedisca con comportamenti dilatori l?immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati), il termine per l?impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l?interessato li abbia conosciuti?.la proposizione dell?istanza di accesso agli atti di gara comporta la ?dilazione temporale? quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l?offerta dell?aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell?ambito del procedimento di verifica dell?anomalia dell?offerta?.
[u][b]Non ? lecito pretendere che un operatore economico, per essere legittimato all?accesso all?offerta tecnica dell?operatore vincitore, debba proporre un cd. ricorso al buio,
[/b][/u]
[i][i][i]La vicenda contenziosa concerne il [u][b]diniego, opposto[/i][/b][/u] dall'Ente ospedaliero ,[i] alla [b]domanda di accesso agli att[/b]i relativi alla procedura negoziata per la fornitura,[i] formulata [/i]dall'unica altra partecipante alla procedura insieme all?impresa che ha ottenuto l?aggiudicazione e che, successivamente, si ? opposta all?accesso ai documenti.[/i][/i]
L'ente ospedaliero comunicava il diniego di accesso all?offerta ed alla documentazione tecnica a causa dell?opposizione della ditta vincitrice ed aggiudicataria, avendo la stessa comunicato che[u][b] tutti i dati e le informazioni della documentazione tecnica costituivano know how riservato e di esclusiva propriet? della stessa, in quanto segreti tecnici commerciali[/b][/u]. Oltre a ci?,[u][b] la struttura ospedaliera negava l?accesso a causa dell?omessa impugnativa dell?aggiudicazione da parte della ricorrente, non potendosi di conseguenza riconoscere la prevalenza delle eventuali ragioni ?difensive? dell?accesso domandato dalla ricorrente rispetto alla rappresentata esigenza di riservatezza dei segreti tecnici e commerciali dell?offerente, sulla base degli artt. 53, comma 5, lett. a) e comma 6, del D. Lgs. n. 50/2016.[/b][/u]
Avverso il diniego la ricorrente proponeva, ai sensi dell?art. [b]116 c.p.a., ricorso al TAR [/b]volto a far valere i[b] vizi di ?violazione dell?art. 53 d.lgs. n. 50/2016[/b], eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione?.
[b]La struttura ospedaliera si costituiva ritualmente in giudizio[/b] e chiedeva il rigetto del ricorso, sul rilievo pregiudiziale della [u][b]mancata impugnazione da parte della ricorrente dell?aggiudicazione della gara, e nel merito sosteneva l?insussistenza dell?interesse fondante l?esercizio del diritto di accesso, sia ai sensi dell?invocato D.lgs. n. 50/2016 (c.d. codice de contratti pubb[/b][/u]lici) sia, pi? in generale, ai sensi della richiamata disciplina generale di cui alla legge n. 241/1990.
[b]Il TAR rigetta il ricorso[/b] sul presupposto che con riferimento all[b]a domanda di accesso in esame doveva trovare applicazione la disciplina di cui all?art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, la quale fa espresso rinvio all?art. 22 ss. L. 241/90.[/b] Pertanto, il TAR, [i][b]essendo necessaria ai fini dell?accesso documentale disciplinato dal citato art. 50, e quindi dalla richiamata legge n.. 241/1990, la sussistenza di un interesse concreto e attuale, non ha rilevato la presenza di tale interesse nella motivata richiesta da parte del ricorrente di voler accedere alla documentazione per uso giudiziario ex art. 53, comma 6, del D.lgs. 50/2016, per non aver il ricorrente impugnato tempestivamente l?aggiudicazione[/b][/i].
Secondo il Tar quindi il diritto di accesso in questione sarebbe solo "emulativo" in ragione della mancata impugnazione dell?aggiudicazione in esito alla conoscenza dei verbali della commissione.
Inoltre, [b][i] il medesimo art. 53 D.lgs n. 50/2016 prescrive, al comma 5, lett. a), che ? altres? escluso il diritto di accesso per quegli atti ?che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell?offerente, segreti tecnici o commerciali?. Il TAR ha quindi in ogni caso dato prevalenza alla dedotta esigenza di riservatezza delle informazioni contenute nell?offerta tecnica dell?aggiudicatario, potendo in tali casi l?accesso essere concesso solo per ragioni di tutela giudiziaria, ragioni per? escluse dalla descritta ricostruzione del TAR.[/i][/b]
Avverso tale decisione l?impresa interessata ha proposto ricorso in appello. Il Consiglio di Stato sez. III con la sentenza 1428 del 16.02.2021 accoglie l'appello sulla base di:
1)In primo luogo, il TAR avrebbe errato per la parte in cui ha respinto il ricorso qualificando la domanda di accesso come meramente emulativa, nonch? per la parte in cui ha attribuito alla medesima domanda di accesso un carattere ?emulativo? in ragione della mancata impugnazione dell?aggiudicazione in esito alla conoscenza dei verbali della commissione.
L?accesso tempestivamente richiesto ai contenuti dell?offerta tecnica della controinteressata non sarebbe emulativo ma, al contrario, essenziale per tutelare gli interessi della richiedente, essendo ?indispensabile conoscere gli elementi tecnici dell?offerta dell?aggiudicatario? per aver chiare le ragioni della prevalenza di tale offerta.
I[b]l comportamento dilatorio e il successivo rifiuto[/b] dell?Azienda Ospedaliera [u][b]sarebbero illegittimi, in quanto motivati dall?asserita esigenza di riservatezza riferita non a singole informazioni riservate ma all?integrale offerta tecnica, nonch? dall?asserita mancata tempestiva impugnazione dell?aggiudicazione entro il termine di 30 giorni dalla pubblicazione, senza considerare che in tal modo ? stata preclusa alla ricorrente ogni necessaria preventiva verifica sulla sussistenza di vizi ai fini della tutela giurisdizionale contro l?aggiudicazione[/b][/u] (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 28 ottobre 2019, n. 7387; 20 settembre 2019, n. 6251; 2 settembre 2019, n. 6064 e, da ultimo, Adunanza Plenaria Consiglio di Stato, n. 12 del 2 luglio 2020).
?Ai fini del riconoscimento della situazione legittimante, non ? positivamente richiesto il requisito dell?attuale pendenza di un processo in sede giurisdizionale. In altri termini, muovendo dall?assenza di una previsione normativa che ci? stabilisca, ? possibile trarre il convincimento che la pendenza di una lite (dinanzi al giudice civile o ad altro giudice) pu? costituire, tra gli altri, un elemento utile per valutare la concretezza e l?attualit? dell?interesse legittimante all?istanza di accesso, ma non ne rappresenta la precondizione tipica?.
2) Il TAR avrebbe, inoltre, errato per la parte in cui ha respinto il ricorso ritenendo che la [u][b]totalit? dell?offerta tecnica custodisse segreti tecnici e commerciali anche in assenza di una compiuta dimostrazione dell?esistenza degli stessi da parte della controinteressata;[/b][/u]non ? lecito pretendere che un operatore economico, per essere legittimato all?accesso all?offerta tecnica dell?operatore vincitore, debba proporre un [b]cd. ricorso al buio[/b], come invece affermato dalla sentenza appellata,[b] ancor pi? laddove, come nella presente fattispecie, l?intera offerta tecnica sia stata sottratta all?accesso pur in assenza di una specifica e puntuale motivazione circa la presenza di un segreto tecnico o commerciale esteso ad ogni suo aspetto.[/b][/pre][/left[/center]][/center][/pre]
La questione ora in esame attiene all?interpretazione del[u][b] combinato disposto dei commi 5, lett. a), e 6 dell?art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016. In particolare, il citato art. 53, al comma 5, lett. a), sancisce che ?sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione (?) alle informazioni fornite nell?ambito dell?offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell?offerente, segreti tecnici o commerciali?. L?unica possibile deroga prevista ? contenuta al comma 6, che anche in tali casi consente comunque al concorrente ?l?accesso ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto?.[/b][/u]
Secondo il TAR,[u] la descritta disciplina speciale, pi? rigida rispetto a quella di cui all?art. 24, comma 7, della legge n. 241/1990 richiamata in via generale dal medesimo art. 53, ? strettamente legata alla sola esigenza di ?difesa in giudizio? e pertanto pone l?onere di dimostrare non un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la stretta indispensabilit? di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio, ?gravando peraltro anche in tal caso sulla stazione appaltante (ed eventualmente, azionata la tutela ex art. 116 c.p.a., sul giudice) l?onere dell?effettuazione di un controllo in ordine all?effettiva pertinenza ed utilit? della documentazione richiesta per la difesa in sede processuale?. Secondo il Tar ?l?omessa attivazione del rimedio giurisdizionale ex art. 120 c.p.a. impedisce quindi di accordare carattere ?difensivo? alla domanda di accesso formulata dalla ricorrente, ostando per ci? solo all?operativit? della deroga (alla regola generale di cui al co. 5 lett. a) di cui al pi? volte citato co. 6 dell?art. 53?.[/u]
Secondo il Consiglio di Stato invece il sancito limite alla ostensibilit? risulta comunque subordinato all?espressa attestazione di esistenza del carattere riservato dell?informazione da parte dell?impresa interessata, cui incombe l?onere dell?allegazione di ?motivata e comprovata dichiarazione?, mediante la quale dimostri l?effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia? e quindi impone alla stazione appaltante ?una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell?apprezzamento della effettiva rilevanza per l?operativit? del regime di segretezza?.[/left].( come affermato tra l'altro dallo stesso Tar nella motivazione contraddittoria della sentenza di rigetto )
[u][b]Il Consiglio di Stato quindi afferma che incombe sulla stazione appaltante l'obbligo di controllo della fondatezza della dichiarazione dell?impresa controinteressata circa la sussistenza di specifici ambiti di segretezza industriale e commerciale.[/b][/u]
[/font][/size]
Quanto alla tutela dei segreti industriali e commerciali, la lettera a) del comma 5 dell?art. 53 del D. Leg.vo 50/2016 dispone che sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta, della giustificazione di anomalia della medesima che costituiscano - secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente - segreti tecnici o commerciali. Consiglio di Stato 1428 del 16/02/2021
Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2 luglio 2020, l?istanza di accesso ? sufficientemente specifica nell?individuare gli elementi ?univocamente connessi alla conoscenza necessaria alla linea difensiva e logicamente intellegibili in termini di consequenzialit??, evidenziando la stretta necessit? di accedere ai documenti oggetto della medesima istanza ai fini della eventuale tutela in giudizio,
Adunanza Plenaria del Consiglio di stato n. 19 del 25 settembre 2020, secondo cui l?istituto dell?accesso documentale ? ?costruito come situazione soggettiva strumentale per la tutela di situazioni sostanziali, a prescindere dalla qualificazione della situazione finale in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo?;
?L?Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all?impresa interessata di accedere agli atti, sicch? - in presenza di eventuali suoi comportamenti dilatori (che non possono comportare suoi vantaggi processuali, per il principio della parit? delle parti) - va ribadito quanto gi? affermato dalla giurisprudenza sopra richiamata al ? 19, per la quale, qualora l?Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l?accesso o impedisca con comportamenti dilatori l?immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati), il termine per l?impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l?interessato li abbia conosciuti?.la proposizione dell?istanza di accesso agli atti di gara comporta la ?dilazione temporale? quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l?offerta dell?aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell?ambito del procedimento di verifica dell?anomalia dell?offerta?.
Non ? lecito pretendere che un operatore economico, per essere legittimato all?accesso all?offerta tecnica dell?operatore vincitore, debba proporre un cd. ricorso al buio
La vicenda contenziosa concerne il [u][b]diniego, opposto[/i][/b][/u] dall'Ente ospedaliero ,[i] alla [b]domanda di accesso agli att[/b]i relativi alla procedura negoziata per la fornitura,[i] formulata [/i]dall'unica altra partecipante alla procedura insieme all?impresa che ha ottenuto l?aggiudicazione e che, successivamente, si ? opposta all?accesso ai documenti.[/i][/i]
L'ente ospedaliero comunicava il diniego di accesso all?offerta ed alla documentazione tecnica a causa dell?opposizione della ditta vincitrice ed aggiudicataria, avendo la stessa comunicato che[u][b] tutti i dati e le informazioni della documentazione tecnica costituivano know how riservato e di esclusiva propriet? della stessa, in quanto segreti tecnici commerciali[/b][/u]. Oltre a ci?,[u][b] la struttura ospedaliera negava l?accesso a causa dell?omessa impugnativa dell?aggiudicazione da parte della ricorrente, non potendosi di conseguenza riconoscere la prevalenza delle eventuali ragioni ?difensive? dell?accesso domandato dalla ricorrente rispetto alla rappresentata esigenza di riservatezza dei segreti tecnici e commerciali dell?offerente, sulla base degli artt. 53, comma 5, lett. a) e comma 6, del D. Lgs. n. 50/2016.[/b][/u]
Avverso il diniego la ricorrente proponeva, ai sensi dell?art. [b]116 c.p.a., ricorso al TAR [/b]volto a far valere i[b] vizi di ?violazione dell?art. 53 d.lgs. n. 50/2016[/b], eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione?.
La struttura ospedaliera si costituiva ritualmente in giudizio[/b] e chiedeva il rigetto del ricorso, sul rilievo pregiudiziale della [u][b]mancata impugnazione da parte della ricorrente dell?aggiudicazione della gara, e nel merito sosteneva l?insussistenza dell?interesse fondante l?esercizio del diritto di accesso, sia ai sensi dell?invocato D.lgs. n. 50/2016 (c.d. codice de contratti pubblici) sia, pi? in generale, ai sensi della richiamata disciplina generale di cui alla legge n. 241/1990.
Il TAR rigetta il ricorso[/b] sul presupposto che con riferimento alla domanda di accesso in esame doveva trovare applicazione la disciplina di cui all?art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, la quale fa espresso rinvio all?art. 22 ss. L. 241/90.[/b] Pertanto, il TAR, [i][b]essendo necessaria ai fini dell?accesso documentale disciplinato dal citato art. 50, e quindi dalla richiamata legge n.. 241/1990, la sussistenza di un interesse concreto e attuale, non ha rilevato la presenza di tale interesse nella motivata richiesta da parte del ricorrente di voler accedere alla documentazione per uso giudiziario ex art. 53, comma 6, del D.lgs. 50/2016, per non aver il ricorrente impugnato tempestivamente l?aggiudicazione[/b][/i].
Secondo il Tar quindi il diritto di accesso in questione sarebbe solo "emulativo" in ragione della mancata impugnazione dell?aggiudicazione in esito alla conoscenza dei verbali della commissione.
Inoltre, [b][i] il medesimo art. 53 D.lgs n. 50/2016 prescrive, al comma 5, lett. a), che ? altres? escluso il diritto di accesso per quegli atti ?che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell?offerente, segreti tecnici o commerciali?. Il TAR ha quindi in ogni caso dato prevalenza alla dedotta esigenza di riservatezza delle informazioni contenute nell?offerta tecnica dell?aggiudicatario, potendo in tali casi l?accesso essere concesso solo per ragioni di tutela giudiziaria, ragioni per? escluse dalla descritta ricostruzione del TAR.[/i][/b]
Avverso tale decisione l?impresa interessata ha proposto ricorso in appello. Il Consiglio di Stato sez. III con la sentenza 1428 del 16.02.2021 accoglie l'appello sulla base di:
1)In primo luogo, il TAR avrebbe errato per la parte in cui ha respinto il ricorso qualificando la domanda di accesso come meramente emulativa, nonch? per la parte in cui ha attribuito alla medesima domanda di accesso un carattere ?emulativo? in ragione della mancata impugnazione dell?aggiudicazione in esito alla conoscenza dei verbali della commissione.
L?accesso tempestivamente richiesto ai contenuti dell?offerta tecnica della controinteressata non sarebbe emulativo ma, al contrario, essenziale per tutelare gli interessi della richiedente, essendo ?indispensabile conoscere gli elementi tecnici dell?offerta dell?aggiudicatario? per aver chiare le ragioni della prevalenza di tale offerta.
I[b]l comportamento dilatorio e il successivo rifiuto[/b] dell?Azienda Ospedaliera [u][b]sarebbero illegittimi, in quanto motivati dall?asserita esigenza di riservatezza riferita non a singole informazioni riservate ma all?integrale offerta tecnica, nonch? dall?asserita mancata tempestiva impugnazione dell?aggiudicazione entro il termine di 30 giorni dalla pubblicazione, senza considerare che in tal modo ? stata preclusa alla ricorrente ogni necessaria preventiva verifica sulla sussistenza di vizi ai fini della tutela giurisdizionale contro l?aggiudicazione[/b][/u] (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 28 ottobre 2019, n. 7387; 20 settembre 2019, n. 6251; 2 settembre 2019, n. 6064 e, da ultimo, Adunanza Plenaria Consiglio di Stato, n. 12 del 2 luglio 2020).
?Ai fini del riconoscimento della situazione legittimante, non ? positivamente richiesto il requisito dell?attuale pendenza di un processo in sede giurisdizionale. In altri termini, muovendo dall?assenza di una previsione normativa che ci? stabilisca, ? possibile trarre il convincimento che la pendenza di una lite (dinanzi al giudice civile o ad altro giudice) pu? costituire, tra gli altri, un elemento utile per valutare la concretezza e l?attualit? dell?interesse legittimante all?istanza di accesso, ma non ne rappresenta la precondizione tipica?.
2) Il TAR avrebbe, inoltre, errato per la parte in cui ha respinto il ricorso ritenendo che la [u][b]totalit? dell?offerta tecnica custodisse segreti tecnici e commerciali anche in assenza di una compiuta dimostrazione dell?esistenza degli stessi da parte della controinteressata;[/b][/u]non ? lecito pretendere che un operatore economico, per essere legittimato all?accesso all?offerta tecnica dell?operatore vincitore, debba proporre un [b]cd. ricorso al buio[/b], come invece affermato dalla sentenza appellata,[b] ancor pi? laddove, come nella presente fattispecie, l?intera offerta tecnica sia stata sottratta all?accesso pur in assenza di una specifica e puntuale motivazione circa la presenza di un segreto tecnico o commerciale esteso ad ogni suo aspetto.[/b][/pre][/left[/center]][/center][/pre]
La questione ora in esame attiene all?interpretazione del combinato disposto dei commi 5, lett. a), e 6 dell?art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016. In particolare, il citato art. 53, al comma 5, lett. a), sancisce che ?sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione (?) alle informazioni fornite nell?ambito dell?offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell?offerente, segreti tecnici o commerciali?. L?unica possibile deroga prevista ? contenuta al comma 6, che anche in tali casi consente comunque al concorrente ?l?accesso ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto?.
Secondo il TAR, la descritta disciplina speciale, pi? rigida rispetto a quella di cui all?art. 24, comma 7, della legge n. 241/1990 richiamata in via generale dal medesimo art. 53, ? strettamente legata alla sola esigenza di ?difesa in giudizio? e pertanto pone l?onere di dimostrare non un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la stretta indispensabilit? di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio, ?gravando peraltro anche in tal caso sulla stazione appaltante (ed eventualmente, azionata la tutela ex art. 116 c.p.a., sul giudice) l?onere dell?effettuazione di un controllo in ordine all?effettiva pertinenza ed utilit? della documentazione richiesta per la difesa in sede processuale?. Secondo il Tar ?l?omessa attivazione del rimedio giurisdizionale ex art. 120 c.p.a. impedisce quindi di accordare carattere ?difensivo? alla domanda di accesso formulata dalla ricorrente, ostando per ci? solo all?operativit? della deroga (alla regola generale di cui al co. 5 lett. a) di cui al pi? volte citato co. 6 dell?art. 53?.
Il sancito limite alla ostensibilit? risulta comunque subordinato all?espressa attestazione di esistenza del carattere riservato dell?informazione da parte dell?impresa interessata, cui incombe l?onere dell?allegazione di ?motivata e comprovata dichiarazione?, mediante la quale dimostri l?effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia? e quindi impone alla stazione appaltante ?una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell?apprezzamento della effettiva rilevanza per l?operativit? del regime di segretezza?.[/left].
Il Consiglio di Stato quindi afferma che incombe sulla stazione appaltante l'obbligo di controllo della fondatezza della dichiarazione dell?impresa controinteressata circa la sussistenza di specifici ambiti di segretezza industriale e commerciale.
Nell'ambito del [b]diritto di accesso civico[/b] e delle ripercussioni nei vari settori, l'Ente deve procedere ad un necessario bilanciamento degli interessi coinvolti secondo una discrezionalit? pi? o meno vincolata a seconda del interessi confliggenti,.
A tal proposito segnalo un interessante parere del [b]Garante per la protezione dei dati personali sulla pubblicit? degli atti delle sedute del Consiglio Comunale .[/b]
https://www.gpdp.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-display/docweb/9567180
[u][b]Gli orientamenti della giurisprudenza in tema di accesso civico generalizzato (c.d. FOIA)[/b]
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[b]Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, n. 10/2020[/b] in merito alla possibilit? di rigettare una richiesta di accesso civico generalizzato in base alla non coincidenza tra l?interesse che sorregge l?istanza e le finalit? legislative.
[i]Non si deve confondere la ratio dell?istituto con l?interesse del richiedente, che non necessariamente deve essere altruistico o sociale n? deve sottostare a un giudizio di meritevolezza, per quanto certamente non deve
essere pretestuoso o contrario a buona fede.[/i]
Sempre [b]Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, n. 10/2020[/b] in materia di applicazione della disciplina dell'accesso civico generalizzato ai contratti pubblici.
[i]L?accesso civico generalizzato non solo ? consentito, in questa materia, ma ? doveroso perch? connaturato, per cos? dire, all?essenza stessa dell?attivit? contrattuale pubblica e perch? esso operi, in funzione della c.d. trasparenza reattiva, soprattutto in relazione a quegli atti, rispetto ai quali non vigono i pur numerosi obblighi di pubblicazione (c.d. trasparenza proattiva) previsti.[/i]
[b]Tar Campania, n. 928/2020[/b] sul dialogo collaborativo
[i]Quando l?istanza ? formulata in modo poco chiaro, l?amministrazione dovrebbe considerare che il cittadino pu? non possedere conoscenze giuridiche e che sussiste in ogni caso un dovere di assistenza. Al contrario, rispetto alla documentazione richiesta, la p.a. ha affermato l?insussistenza di un obbligo di pubblicazione e ha invitato il ricorrente a formulare una richiesta di accesso generalizzato. Tale modo di operare ? espressione di una concezione formalistica dell?azione amministrativa, che si pone in contrasto non solo con i principi generali, che pongono quest?ultima al servizio dei cittadini imponendole di operare in modo economico ed efficiente, ma anche con la legge sul procedimento amministrativo, che impone alla p.a. di sollecitare la rettifica di istanze erronee, non chiare o incomplete.[/i]
[b]Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, n. 10/2020[/b] sulla tecnica del bilanciamento
[i]Tutte le eccezioni relative all?accesso civico generalizzato implicano e richiedono un bilanciamento da parte della pubblica amministrazione, in concreto, tra l?interesse pubblico alla conoscibilit? e il danno all?interesselimite, pubblico o privato, alla segretezza e/o alla riservatezza, secondo i criteri utilizzati anche in altri ordinamenti, quali il cd. test del danno (harm test), utilizzato per esempio in Germania, o il c.d. public interest test o public interest override, tipico dell?ordinamento statunitense o di quello dell?Unione europea, in base al quale occorre valutare se sussista un interesse pubblico al rilascio delle informazioni richieste rispetto al pregiudizio per l?interesse-limite contrapposto.[/i]
Attenzione ai limiti previsti dagli artt. 11 e 14 del dlgs 51/2018 (attua la Direttiva Polizia) al diritto di accesso in ambito di Videosorveglianza urbana.
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