Gentile Professore @SimoneChiarelli, vorrei postare la traccia della seconda prova per un concorso Istruttore direttivo amministrativo D1 ed il mio svolgimento potrebbe farmi sapere a che punto sono? Grazie infinite! Eccola sotto:
A seguito dell'espletamento di procedura di affidamento aperta relativa ad appalto di lavori pubblici con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, viene disposta l'aggiudicazione definitiva a favore della ditta A, collocata al primo posto della graduatoria; la ditta B, seconda classificata, presenta all'amministrazione comunale aggiudicatrice un'istanza di accesso agli atti avente ad oggetto l'offerta tecnica presentata dalla ditta A aggiudicataria. Dopo aver inquadrato sinteticamente la disciplina dell'accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, prevista dal Decreto Legislativo 50/2016 e s.m.i, il candidato rediga uno schema degli atti che devono essere predisposti dall'amministrazione in relazione all'istanza presentata.
La legge 241/1990 (artt. 22 e seguenti) e successive modificazioni è stata la prima grande legge che, organicamente, ha disciplinato il diritto di accesso ai documenti amministrativi (segnando così il passaggio da una amministrazione di tipo autoritario ad una di tipo paritario) e che, tutt'oggi rappresenta disciplina generale dell'ordinamento.
Il Decreto Legislativo 33/2013 (che ha recepito il "Freedom of Information Act" cd. FOIA) rappresenta una evoluzione della Legge 241/1990 e prevede l'accesso generalizzato a dati, informazioni e documenti dell'amministrazione (art.5 comma 1 e 5 comma 2 dello stesso Decreto).
In entrambe le discipline, le ipotesi di esclusione e rifiuto di accesso sono tassativamente indicate dalla legge, valendo -inoltre- il principio per cui è vietato il diniego quando sia possibile il mero differimento del diritto di accesso.
L'art. 53 Decreto Legislativo 50\2016 rappresenta "lex specialis" e come tale, le norme della Legge 241/1990 si applicano in quanto compatibili (per esempio è prevista ipotesi di esclusione/rifiuto quando l'accesso agli atti vada a violare i segreti commerciali del concorrente).
Sul rapporto tra le tre discipline menzionate è intervenuta una recente sentenza del Consiglio di Stato (n.10/2020) che ha posto fine ad un dibattito giurisprudenziale e dottrinale di lunga durata sulle tipologie di accesso applicabili agli appalti e se le stesse fossero applicabili solo nella fase pubblicistica o anche in quella dell'esecuzione (privatistica), stabilendo i seguenti principi di diritto (sintetizzati e generalizzati): il cumulo tra l'accesso documentale (o infraprocedimentale) ex artt.22 ss L.241/1990 e l'accesso civico generalizzato ex art. 5 comma 2 Decreto Legislativo 33/2013 è ammesso se non diversamente specificato dall'istante; è ammesso, inoltre, accesso documentale e civico generalizzato anche nella fase dell'esecuzione.
Venendo alla traccia in oggetto, merita fare delle precisazioni su come verrà impostato l'atto:
- verrà considerata l'ipotesi in cui il Dirigente sia anche Responsabile Unico del Procedimento;
- la richiesta di accesso verrà trattata come cumulativa tra accesso documentale e accesso civico;
- trattandosi di offerta economicamente più vantaggiosa (e non di minor prezzo) potrebbe ritenersi che l'offerta tecnica possa presentare segreti commerciali della ditta A, perciò, qualora il Dirigente del Servizio ritenesse di rifiutare l'accesso, potrebbe comunicarlo entro 30 giorni all'istante oppure far decorrere i tempi formando un silenzio significativo di rigetto. Lo scheletro dell'atto, invece, prenderà in considerazione l'ammissione della richiesta di accesso dando comunicazione della stessa richiesta di accesso alla ditta A, a coloro che per legge devono intervenire e ai controintressati se facilmente reperibili.
COMUNE DI __________
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Prot.n. ___
Responsabile Servizio di _____________
OGGETTO: richiesta di accesso agli atti presentata dalla ditta B a seguito dell'espletamento di procedura di affidamento aperta (CIG __; CUP ____) relativa ad appalto di lavori pubblici con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa in seguito ad aggiudicazione definitiva della ditta A
PREMESSA CHE:
- con determina a contrarre ___ veniva indetta una procedura di affidamento aperta relativa ad appalto di lavori pubblici con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (CIG __; CUP ____);
- tra le offerte presentate vi erano quelle della ditta A e B;
- veniva nominato un seggio di gara;
- veniva nominata la Commissione Giudicatrice (da apposito elenco dell'ANAC) con atto dirigenziale del ___ prot. n. ____ composta da cinque membri;
- la suddetta Commissione Giudicatrice provvedeva a valutare le offerte tecniche ed economiche (in questo ordine) risultando quella della ditta A l'offerta economicamente più vantaggiosa in termini di qualità prezzo;
- la ditta B si collocava al secondo posto;
- con determina dirigenziale n.___ del ___ veniva aggiudicato l'appalto di lavori - prima in via provvisoria e poi definitiva - alla ditta A;
RITENUTO CHE:
- la ditta B ha un interesse attuale e concreto ex artt. 22 ss Legge 241/1990 e che la richiesta fatta è di accesso documentale;
- la ditta B ha anche un interesse civico generalizzato di controllo diffuso dell'attività amministrativa;
- non si rientri nei casi di esclusione di cui all'art 53 D.lgs 50/2016 in quanto consentendo l'accesso non vengono svelati segreti commerciali o industriali della ditta A;
VISTI:
- l'art 107 Decreto Legislativo 267/2000 (cd. TUEL) che attribuisce ai dirigenti la generalità delle attività amministrative;
- la nomina dello scrivente a responsabile del servizio con atto del sindaco in data ____ n. ____ che può esercitare le competenze di Responsabile Unico del Procedimento se non delegate;
- l'art. 53 D.lgs. 50/2016;
- lo Statuto Comunale;
- il regolamento comunale sull'accesso agli atti;
- la sentenza del Consiglio di Stato n. 10/2020
DETERMINA
- di comunicare alla ditta A la richiesta di accesso agli atti della ditta B;
- di comunicare altresì la richiesta di accesso della ditta B a chi per legge deve intervenire nel procedimento e ad eventuali controinteressati (entrambi se presenti ed i controinteressati se di facile individuazione);
- di consentire l'accesso agli atti alla ditta B qualora non sia stata presentata opposizione nel termine di ___ giorni;
- di iscrivere la richiesta di accesso agli atti presentata dalla ditta B nell'apposito Registro degli accessi.
Il Dirigente _______
(determina firmata digitalmente ex D.lgs 80/2005 cd. CAD)
Visto di regolarità contabile: non necessario in quanto il presente atto non determina spese
Visto di regolarità tecnica: si attesta la regolarità tecnica. Firmato digitalmente dal Responsabile del Servizio _______
NON VA BENE per questi profili:
1) a seguito di istanza di accesso (ai documenti e/o civico) si fa la notifica ai controinteressati. Non occorre fare l'atto che hai predisposto che è superfluo
2) a seguito dell'eventuale opposizione (TERMINE IMPROPRIO in quanto si tratta di scritti difensivi) l'amministrazione valuta
3) e decide se concedere o meno l'accesso, se concederlo integrale, parziale, differirlo o negarlo (da come hai scritto te sembra che in caso di opposizioni si debba negare l'accesso. Non è così)
4) quindi l'amministrazione adotta l'atto finale conseguente (non ha la forma della determina ma della lettera)
5) quindi registra l'accesso sul registro (SE COSTITUITO e se prevede la registrazione anche dell'accesso documentale in quanto trattasi di strumento non obbligatorio nè esteso all'accesso documentale)
ATTENZIONE:
1) non ci sono i visti. Non si tratta di determinazioni dirigenziali