Commissione può modificare i criteri di calcolo se non vincolata dal bando
[color=red][b]TAR EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA, SEZ. I – sentenza 8 ottobre 2019 n. 765[/b][/color]
Il Collegio ritiene che il ricorso non meriti accoglimento.
La tesi sostenuta da XXXX srl con il primo mezzo di impugnazione non può essere condivisa, nella specie risultando, dagli atti di causa, che il sistema utilizzato dalla piattaforma SATER per il calcolo della soglia di anomalia delle offerte nella gara in questione (e nelle precedenti gestite mediante la stessa piattaforma, con aggiudicazione in base al minore prezzo offerto) non rientra tra le disposizioni contenute nella lex specialis di gara. Sul precisato punto la lex specialis si limita infatti a indicare espressamente l’applicazione del complesso sistema di calcolo di cui all’art. 97 c. 2 del D. Lgs. n. 50 del 2016, come risulta dal bando di gara (pagina 3), ove è previsto che lo svolgimento della procedura aperta avvenga attraverso la piattaforma telematica di negoziazione Sater, con necessità per le imprese che intendono partecipare alla gara, di registrarsi al sistema Sater secondo le modalità esplicitate nel sito Web della piattaforma e, più specificamente, come emerge dalla lettura dell’art. 10 del Disciplinare di gara, ove prescrive che “Qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a 10, ai sensi dell’art. 97 comma 8 del D. Lgs. n. 50 del 2016, si provvederà all’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, individuando la soglia di anomalia secondo il calcolo di cui all’art. 97 c. 2 – 2 bis del D. Lgs. 50/2016, dichiarando l’aggiudicazione provvisoria in favore del soggetto che avrà presentato la migliore offerta non anormalmente bassa. Pertanto, in alcun modo la lex specialis di gara indica o richiama l’algoritmo per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte utilizzato fino a quel momento e, in un primo tempo, anche nella gara oggetto di causa, dalla piattaforma telematica SATER sulla base della propria interpretazione della sequenza di calcolo evidenziata nell’art. 97, c. 2 del D. Lgs. n. 50 del 2016. E’ ben vero, come sostiene la ricorrente, che tale algoritmo, come applicato da SATER, era stato pubblicato sul portale del sito web della piattaforma telematica, ma tale fatto risulta irrilevante ai fini della presente decisione, non risultando tale sistema di calcolo in alcun modo recepito – né direttamente né indirettamente – dalla lex specialis di gara, le cui disposizioni, come si è accertato, si limitano ad indicare e ad applicare l’art. 97 c. 2 e 2 bis del D. Lgs. n. 50 del 2016 e le diverse fasi di calcolo per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte ivi previste.
[b]Nella specie, pertanto, non risulta essersi verificata, ad opera della stazione appaltante, alcuna modificazione della lex specialis nel corso dell’iter procedimentale di gara, con conseguente infondatezza del primo motivo di ricorso.[/b] Il Collegio deve inoltre rilevare che non sono in alcun modo condivisibili le considerazioni svolte da XXXX s.r.l. nel secondo e nel quarto mezzo di impugnazione, dagli atti di causa emergendo: A) che effettivamente l’algoritmo utilizzato dalla piattaforma SATER fino alla gara in questione era errato, con conseguente necessità, per la stazione appaltante, di correggere tale errore ricostruendo il sistema di calcolo previsto dall’art. 97, c. 2 secondo la corretta interpretazione data a tale norma dalla circolare del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti – Provveditorato Interregionale OO.PP. Sicilia e Calabria – prot. n. 0017649 del 5 luglio 2019 (v. doc. n. 11 della ricorrente); B) che trattandosi di effettiva correzione di errore nel sistema di calcolo dell’algoritmo previsto dalla citata disposizione, l’operato della stazione appaltante in alcun modo può essere ricondotto e qualificato come esercizio dei propri poteri di revoca in autotutela. Per quanto concerne il punto sub A), il Collegio ritiene condivisibile quanto affermato dalla difesa di Unione Comuni Valli e Delizie, ove individua l’effettivo errore commesso da piattaforma SATER nel calcolo dell’algoritmo nelle operazioni indicate al punto d) del comma 2 dell’art. 97 del D. Lgs. n. 50 del 2016, ove la norma prescrive che “la soglia calcolata al punto c) viene decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).”. L’errore interpretativo – applicativo di SATER è consistito nell’avere eseguito il decremento previsto dalla norma utilizzando valori percentuali anziché numeri assoluti, come invece ha correttamente stabilito il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con la già più volte citata circolare interpretativa, nella quale ogni calcolo previsto dalla norma, ivi compreso quello di cui alla lett. d) sono chiaramente spiegati ed eseguiti attraverso esempi (v. circolare min. doc. n. 11 della ricorrente).
[b]Va inoltre osservato che é incontestata (anche da parte della ricorrente) la natura interpretativa della circolare ministeriale, con conseguente applicazione della stessa alle gare pubbliche in itinere al momento della sua entrata in vigore.[/b]
[color=red][b]Né risulta condivisibile l’argomentazione della ricorrente volta a richiedere un particolare obbligo motivazionale, relativamente all’intervenuto adeguamento della stazione appaltante (e prima ancora della stessa piattaforma SATER), alle indicazioni contenute nella citata circolare ministeriale.[/b][/color] Una volta accertata, per quanto detto, l’applicabilità della circolare alla gara de qua, nessun ulteriore obbligo di motivazione gravava sulla stazione appaltante che si è adeguata all’interpretazione ministeriale della citata disposizione.
Il Collegio deve inoltre osservare che l’accertato errore nel calcolo della soglia di anomalia, è stato legittimamente corretto dalla stazione appaltante facendo uso dei propri ordinari poteri di controllo in sede di procedimento di gara, con conseguente infondatezza del terzo mezzo, presupponente l’utilizzo, da parte della stessa stazione appaltante, dei propri diversi poteri in autotutela. Di conseguenza, nessun ulteriore obbligo di motivare in ordine all’interesse pubblico a revocare l’atto e all’affidamento riposto dal destinatario di provvedimento favorevole poi revocato, incombeva sulla stazione appaltante. Sotto altro profilo, la suesposta tesi della ricorrente risulta errata, stante l’insussistenza, nella fattispecie in esame, di alcun provvedimento di aggiudicazione definitiva adottato nei confronti della ricorrente, risultando emessa dal seggio di gara unicamente una proposta di aggiudicazione in favore di essa, vale a dire un mero atto endo procedimentale privo di alcun rilievo ai fini che in questa sede interessano.
Per le suesposte ragioni, il ricorso è respinto.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi, in relazione alla novità delle questioni esaminate e della peculiarità della complessiva vicenda contenziosa, per disporre l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia – Romagna, Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
T.A.R. Bologna, 8 ottobre 2019, n. 765 smentisce T.A.R. Ancona e avvalla la decisione del RUP di applicare l'articolo 97, comma 2, lettera d)
https://www.segretaricomunalivighenzi.it/10-10-2019-il-nuovo-film-comico