Il Comune può effettuare valutazioni contrastanti con quelle già formalizzate con il piano regolatore
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.4.2012, n. 2466)
N. 02466/2012REG.PROV.COLL.
N. 08964/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello n. 8964 del 2010, proposto da Daniela Marsegaglia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Danilo Biancospino e Francesco Romanelli, ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, via Cosseria n. 5, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;
contro
Comune di Ossimo, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Simonetta De Sanctis Mangelli e Giuseppe Pedretti, ed elettivamente domiciliato presso il primo dei difensori in Roma, via Pasubio n. 4, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, sezione prima, n. 1738 del 14 maggio 2010;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Ossimo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2012 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Ludovica Franzin, in sostituzione di Guido Francesco Romanelli, e Simonetta De Sanctis Mangelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso iscritto al n. 8964 del 2010, Daniela Marsegaglia propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, sezione prima, n. 1738 del 14 maggio 2010 con la quale è stato accolto in parte il ricorso proposto contro il Comune di Ossimo per l'annullamento della delibera del Consiglio Comunale 28.11.2008, n. 36 di esame osservazioni, controdeduzioni ed approvazione definitiva variante al p.r.g. ed atti connessi.
A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di prime cure, la parte ricorrente, con il ricorso introduttivo, impugnava, in parte qua, sia la adozione che la approvazione di una particolare variante urbanistica tramite la quale il Comune intimato destinava alcune aree di proprietà della ricorrente, incluse in un P.d.L. ormai definito anche a livello convenzionale, a sedime di una strada pubblica: più in particolare come sito da utilizzare per allargare e sistemare una esistente mulattiera o capezzagna comunale che da Ossimo Inferiore sale fino ad Ossimo Superiore.
Nel proseguo della vicenda il Comune citato ha, di poi, approvato il relativo progetto definitivo; ed anche tale atto è stato impugnato con motivi aggiunti e, successivamente, è stato adottato un decreto di occupazione d’urgenza con immissione nel possesso con riguardo al detto sedime. Alla stregua di ciò l’istante ha impugnato anche questo ultimo provvedimento con un nuovo atto processuale dotato di varie censure, alcune assonanti con quelle in precedenza introdotte.
In particolare risulta che, con il primo ricorso è stata dedotta la violazione e la falsa applicazione del già art. 28 della L. n. 1150 del 1942, assumendo altresì carenza di potere per mancanza di qualsiasi presupposto in quanto, nel caso, non sarebbe stata prospettata dal Comune l’oggettiva esistenza di un concreto pubblico interesse ed in quanto non si sarebbe tenuto conto dell’altrimenti diversa esistenza della convenzione urbanistica di cui sopra.
Con il secondo atto introduttivo la ricorrente lamenta scarse considerazione delle sue osservazioni al progetto approvato ed altrimenti scarsa considerazione delle diverse soluzioni materiali proposte: tutte tese ad evitare l’area in questione che, inserita in un più vasto sito – pur ancora di proprietà – resta oggetto di lottizzazione come questo ultimo.
Un analogo articolato motivo è stato introdotto in relazione all’adozione del detto decreto di occupazione lamentandosi in particolare del fatto che la conclamata urgenza del provvedere, che consente – in ipotesi – di derogare alla ordinaria procedura espropriativa, non sussisteva in alcun modo. Nel contesto relativo ci si lamenta anche di alcune presunte violazioni del D.M. n. 1444/68.
La domanda di annullamento era altresì accompagnata da una richiesta di risarcimento dei danni.
Costituitosi il Comune di Ossimo, il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva parzialmente fondate le doglianze, limitatamente al decreto di occupazione d’urgenza delle aree, che veniva quindi contestualmente annullato.
Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia la parzialità della soddisfazione della pretesa originariamente vantata, riproponendo in sede di appello le censure già rivolte avverso gli atti non incisi dalla pronuncia del T.A.R..
Nel giudizio di appello, si è costituito il Comune di Ossimo, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza del giorno 1 febbraio 2011, l’istanza cautelare veniva respinta con ordinanza n. 454/2011.
Alla pubblica udienza del 28 febbraio 2012, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.
DIRITTO
1. - L’appello è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.
2. - Con il primo motivo di diritto, l’appello lamenta erroneità, insufficienza e contraddittorietà della motivazione della sentenza; violazione e falsa applicazione dell’art. 28 della legge n. 1150 del 1942, degli art. 16 e 17 del d.P.R. n. 327 del 2001; eccesso di potere per carenza di motivazione, difetto di istruttoria e ingiustizia manifesta; violazione del principio di efficienza e buon andamento della pubblica amministrazione; violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968. Si osserva in ricorso come la sentenza, riconoscendo legittima la violazione degli accordi presi con il Comune in sede di convenzione di lottizzazione sulla base “del mutamento antropico discendente dalla lottizzazione d’interesse”, abbia di fatto giustificato il comportamento del Comune sulla base di elementi motivazionali che erano già stati considerati in sede di stipula della stessa convenzione.
2.1. - L’assunto è fondato e va accolto.
Questa Sezione ha già avuto modo di soffermarsi in più occasioni sulla questione della riconsiderazione successiva, da parte dell’ente territoriale competente, di elementi cognitivi già precedentemente valutati in ordine all’adozione di uno strumento urbanistico, anche eventualmente susseguente alla concorde volontà della parte privata interessata, evidenziando come, a fronte di una generale potestà di intervento a tutela dell’ordinato governo del territorio, debbano essere comunque fatti salvi gli strumenti di controllo dell’azione amministrativa, anche penetrando nei percorsi motivazionali che vengano utilizzati per giustificare il mutato atteggiamento.
In questo senso, ad esempio, si è affermato che, con la decisione n. 4368 del 16 settembre 2008, che “la giunta ed il consiglio comunale non possono effettuare valutazioni che contrastino con quelle già formalizzate con il piano regolatore. Infatti, se un’area è stata da questo destinata all’edificazione, nel corso del procedimento di approvazione del piano attuativo non è giuridicamente possibile che la medesima area non vada considerata in concreto edificabile ‘per ragioni ambientali e paesaggistiche’, e cioè sulla base di valutazioni diametralmente opposte a quelle già poste a base dello strumento primario che ha previsto l’edificabilità sul piano urbanistico. Ove emergano le relative ragioni, può essere attivato il procedimento per la modifica del piano regolatore, ma – sul piano urbanistico - non può essere respinto il progetto di lottizzazione conforme allo strumento primario”.
Secondo lo stesso ordine argomentativo, si è successivamente affermato, con sentenza n. 5485 del 6 ottobre 2011, che, stante lo stretto collegamento tra la pianificazione generale comunale e l’individuazione della rete viaria necessaria all’attuazione delle scelte di piano, è “evidente come la valutazione dei temi della viabilità, e quindi della sufficienza dei collegamenti esterni all’area oggetto di lottizzazione, non sia un elemento da sviluppare in occasione dell’approvazione del piano di lottizzazione, che ha natura attuativa, ma debba essere contenuto, a monte, nello strumento urbanistico generale il quale, sulla base di una previsione complessiva dei temi della gestione del territorio, è il mezzo giuridico funzionalmente idoneo a dare ingresso alle tematiche della circolazione nell’ambito del territorio comunale”.
Come appare palmare, l’azione del Comune che, intervenendo su una propria precedente determinazione nell’ambito del governo del territorio, incide sulle situazioni giuridiche dei terzi, non è di per sé illegittima, essendo certamente esplicazione di una potestà generale di ordine per la fruizione del bene comune, ma in quanto tale rimane soggetta alle regole generali dell’azione amministrativa, prima tra tutte quella di rendere conto delle ragioni del proprio agire. Ed in questo senso, la motivazione non è un mero elemento accessorio, ma si presenta conformato dalle vicende antecedenti, tant’è che, se il Comune decide di modificare il proprio avviso, deve dare contezza non solo delle ragioni inerenti alla scelta concretamente attuata, ma anche specificare i presupposti per l’intervenuto mutamento.
Tanto si è affermato, ad esempio, nelle decisioni sopra citate, in relazione al tema della viabilità di accesso ad un’area lottizzata, precedentemente ritenuta sufficiente in sede di adozione del piano regolatore generale e poi invece considerata inadeguata, senza altri mutamenti della situazione di fatto, al momento dell’approvazione del progetto di lottizzazione.
Lo stesso schema si presenta nell’attuale vicenda dove, approvato il piano di lottizzazione proposto dell’appellante con deliberazione n. 24 del 29 novembre 2005 e rilasciato il permesso di costruire collegato, il Comune ha provveduto ad adottare una variante, inerente ad una strada di collegamento che andava ad incidere sulla detta lottizzazione. La detta variante, adottata con deliberazione n. 17 del 15 giugno 2007 e poi annullata per difetto di motivazione dal T.A.R. con sentenza n. 321 del 21 marzo 2008, veniva riproposta fondandosi sull’esistenza di un mutamento antropico discendente dalla lottizzazione d’interesse.
La Sezione non può fare a meno di osservare, come peraltro evidenziato nei precedenti sopra evocati, che i temi della viabilità e dell’aumento del carico urbanistico derivante dalle necessità di espansione del tessuto urbano, appartengono al cuore dell’azione pianificatoria nell’ambito urbanistico. Pertanto, sebbene sia del tutto corretto che, a differenza degli esempi prima dedotti, in questa vicenda le decisioni in esame siano state rivalutate nell’ambito di una variante al piano regolatore generale, non si può non osservare come il profilo motivazionale posto alla base dell’atto impugnato sia del tutto assente o, meglio, fondata su elementi che avrebbero dovuto essere già tenuti in conto al momento dell’approvazione della lottizzazione.
È sintomatico che nella difesa in giudizio del Comune si legga come fosse “ampiamente prevedibile, già al momento dell’approvazione della lottizzazione e la sottoscrizione della convenzione, che la mulattiera esistente, non appena possibile, sarebbe stata allargata anche nel tratto esterno al comparto lottizzato, sia per rendere agevole l’accesso ad Ossimo Superiore sia per creare una strada di penetrazione in aree che costituivano il futuro polo di sviluppo dell’abitato di Ossimo Inferiore”.
Eppure, nonostante tale inadeguatezza della rete viaria (come descritta in sede defensionale dallo stesso Comune), la lottizzazione è stata egualmente approvata. Appare quindi un’evidente contraddizione nell’azione amministrativa dell’ente locale, dove una stessa situazione di fatto, ampiamente desumibile dal contesto esistente, non è stata ritenuta ostativa alla stipula della convenzione, considerando quindi implicitamente sufficiente il tessuto viario, ed ha poi giustificato l’adozione di una variante propedeutica alla realizzazione di un’opera pubblica, comprensiva di una fase espropriativa a carico della stessa parte lottizzante, in questo caso sulla base dell’insufficienza della rete stessa. Delle due l’una: o la viabilità è adeguata, ed allora non si giustifica la realizzazione della nuova strada sulla base delle sole ragioni indicate in sentenza; o la viabilità è inadeguata, ed allora non è dato capire cosa abbia valutato il Comune in sede di approvazione della convenzione di lottizzazione.
La situazione di stridente contrasto tra i diversi profili motivazionali rende evidente l’illegittimità del provvedimento gravato, che va conseguentemente annullato.
3. - Le ragioni esposte, attinenti al fondamento della realizzazione della nuova opera, superano le altre censure dedotte in relazione agli altri profili motivazionali dell’adottata variante, ivi compresa la rilevanza di fatti successivi, come l’intervenuto finanziamento necessario per la realizzazione dell’allargamento della sede viaria, che incide solo sulle modalità di realizzazione, ma non ha alcuna rilevanza in merito all’esistenza dei presupposti legittimanti l’impresa.
4. - In merito poi alla domanda risarcitoria proposta, fondata sul danno subito in conseguenza del recesso unilaterale dal piano di lottizzazione, si tratta di un evento solo ipotetico e non effettivamente realizzatosi, stante gli interventi demolitori sui provvedimenti impugnati, dati parzialmente ad opera della sentenza del primo giudice e totalmente a seguito di questa decisione.
Mancando quindi il fatto lesivo, la domanda risarcitoria deve essere respinta.
5. - L’appello va quindi accolto. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:
1. Accoglie l’appello n. 8964 del 2010 e per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, sezione prima, n. 1738 del 14 maggio 2010, accoglie il ricorso di primo grado;
2. Respinge la domanda risarcitoria proposta dalla parte appellante;
3. Condanna il Comune di Ossimo a rifondere a Daniela Marsegaglia le spese del doppio grado di giudizio, che liquida in €. 2.000,00 (euro duemila, comprensivi di spese, diritti di procuratore e onorari di avvocato) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2012, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta - con la partecipazione dei signori:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Sergio De Felice, Consigliere
Diego Sabatino, Consigliere, Estensore
Guido Romano, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/04/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)