AVVALIMENTO (tecnico e operativo): differenze e condizioni
[img width=300 height=225]https://www.giurdanella.it/wp-content/uploads/2016/03/avvalimento.jpg[/img]
[color=red][b]CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 2 settembre 2019 n. 6066[/b][/color]
6.2. La distinzione tra avvalimento c.d. tecnico operativo e avvalimento c.d. di garanzia non è, però, agevole. In particolare, orientamenti contrastanti sono emersi quanto alla qualificazione in un senso o nell’altro del contratto con cui è messo a disposizione il requisito del “fatturato specifico”; a fronte di pronunce che ritengono trattarsi di requisito di selezione tecnico (Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; sez. V, 23 febbraio 2015, n. 864), altre lo considerano proprio dei criteri di selezione economico – finanziari (Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2017, n. 3593; III, 11 luglio 2017, n. 3422).
In talune pronunce la netta contrapposizione tra avvalimento c.d. tecnico operativo e avvalimento c.d. di garanzia quale criterio distintivo per la specificazione degli elementi contrattuali è stata, per questa ragione, criticata: per questo orientamento, per accertare la validità del contratto di avvalimento,[b] occorrerebbe esaminare le “risorse” che ne sono oggetto ed il grado di “specificazione” di tali risorse, riferendosi, più che alla tipologia di requisito prestato (capacità economico – finanziaria o capacità tecnico – professionale) alle finalità per le quali la stazione appaltante ha chiesto sia posseduto il requisito stesso, anche in considerazione delle modalità con le quali ne è richiesta la dimostrazione come pure dell’oggetto dell’appalto [/b](così, Cons. Stato, sez. III, 10 luglio 2019, n. 4866; nonché, ampiamente, V, 19 luglio 2018, n. 4396).
6.3. Ritiene il Collegio che, ferma la distinzione, ormai acquisita in giurisprudenza con le conseguenze in precedenza descritte in punto di differente scrutinio di validità del contratto, tra avvalimento c.d. tecnico – operativo e c.d. di garanzia, per il requisito del fatturato specifico in servizi analoghi sia doveroso l’esame degli atti di gara per stabilire le finalità assegnate dalla stazione appaltante al suo possesso; se (il fatturato specifico è) inteso confermativo di una certa solidità economico – finanziaria dell’operatore economico – per aver, dai pregressi servizi, ottenuto ricavi da porre a garanzia delle obbligazioni da assumere con il contratto d’appalto – ovvero della capacità tecnica, per aver già utilmente impiegato, nelle pregresse esperienze lavorative, la propria organizzazione aziendale e le competenze tecniche a disposizione.
[color=red][b]6.4. Dall’esame degli atti di gara può tarsi convincimento che XXXX intendeva il requisito del fatturato specifico in servizi analoghi come dimostrativo dell’esistenza di un’organizzazione aziendale adeguata e del possesso dei mezzi essenziali ad eseguire il servizio da affidare.[/b][/color]
Il bando di gara, infatti, qualificava espressamente il “fatturato specifico” in servizi analoghi come dimostrativo della “Capacità professionale e tecnica” ed era richiesta la dimostrazione della corretta esecuzione dei precedenti contratti di appalto con indicazione dell’elenco dei clienti e l’mpegno a fornire copia di “Attestato di buona esecuzione” rilasciato dal cliente (in vicenda analoga, cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2019, n. 755 ove è detto: “…come condivisibilmente ritenuto dai primi giudici, se non si fosse trattato di un requisito di capacità tecnica, non avrebbe avuto senso richiedere indicazioni specifiche sulla tipologia e sulle caratteristiche dei servizi espletati, né verificare la corretta esecuzione degli stessi in sede di comprova, mediante allegazione delle relative autocertificazioni”; nonché , V, 7 maggio 2019, n. 2917).
6.5. [color=red][b]L’avvalimento aveva, dunque, natura di avvalimento c.d. tecnico – operativo[/b][/color]; occorre, allora, accertare se vi sia stata messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate, attraverso l’indicazione con precisione dei mezzi aziendali che l’ausiliaria offriva per l’esecuzione dell’appalto, affinché l’impegno dell’ausiliario possa dirsi effettivo ed evitare, così, che l’avvalimento si trasformi in una sorta di “scatola vuota”; ciò che si verifica in ogni caso in cui nel contratto di avvalimento si sia fatto ricorso a formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2019, n. 2243; V, 30 gennaio 2019, n. 775, V, 20 novembre 2018, n. 6551; V, 19 luglio 2018, n. 4396).
È da aggiungere, poi, che l’accertamento consiste in null’altro che nell’interpretazione delle clausole contrattuali da compiere in base alle regole sull’ermeneutica contrattuale, e segnatamente, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e buona fede delle clausole contrattuali (così Adunanza plenaria 4 novembre 2016 n. 23), poiché il risultato ultimo dell’indagine è verificare se la specificazione delle risorse prestate in contratto soddisfi l’obbligo imposto dal codice dei contratti pubblici di porre la stazione appaltante in condizione di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ausiliaria nei confronti della concorrente e di verificare che la messa a disposizione in sede di gara non sia meramente cartolare corrispondendo, invece, ad una prestazione effettiva di attività e di mezzi da una impresa all’altra.
[b]6.6. Il contratto di avvalimento tra YYYY e ZZZZ, interpretato secondo le predette coordinate ermeneutiche, è stato validamente concluso; la diversa conclusione raggiunta dal giudice di primo grado non può essere condivisa.[/b]