Mi trovo in presenza di inadempimento di un contratto di concessione di una struttura comunale e di custodia della stessa in quanto il contratto non è mai stato eseguito.
Procedo con avvio di procedimento di "RISOLUZIONE DEL CONTRATTO" ai sensi del combinato disposto degli artt. 176 del Codice appalti e
del 1453 CC dando un termine di 30 gg, trascorsi i quali emetto il provvedimento di RISOLUZIONE DeL CONTRATTO PER GRAVE INADEMPIMENTO e contestuale incameramento della polizza?
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Mi trovo in presenza di inadempimento di un contratto di concessione di una struttura comunale e di custodia della stessa in quanto il contratto non è mai stato eseguito.
Procedo con avvio di procedimento di "RISOLUZIONE DEL CONTRATTO" ai sensi del combinato disposto degli artt. 176 del Codice appalti e
del 1453 CC dando un termine di 30 gg, trascorsi i quali emetto il provvedimento di RISOLUZIONE DeL CONTRATTO PER GRAVE INADEMPIMENTO e contestuale incameramento della polizza?
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Procedura corretta. Importante indicare puntualmente e dettagliatamente gli inadempimenti contestati e se vengono presentare memorie fare controdeduzioni e semmai assegnare altro termine breve (es. 10 giorni) e poi adottare determina di risoluzione
Art. 176. (Cessazione, revoca d'ufficio, risoluzione per inadempimento e subentro)
1. Fermo restando l'esercizio dei poteri di autotutela, la concessione può cessare, in particolare, quando:
a) il concessionario avrebbe dovuto essere escluso ai sensi dell'articolo 80;
b) la stazione appaltante ha violato con riferimento al procedimento di aggiudicazione, il diritto dell'Unione europea come accertato dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea ai sensi dell'articolo 258 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea;
c) la concessione ha subito una modifica che avrebbe richiesto una nuova procedura di aggiudicazione ai sensi dell'articolo 175, comma 8.
2. Nelle ipotesi di cui al comma 1, non si applicano i termini previsti dall'articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241.
3. Nel caso in cui l'annullamento d'ufficio dipenda da vizio non imputabile al concessionario si applica il comma 4.
4. Qualora la concessione sia risolta per inadempimento della amministrazione aggiudicatrice ovvero quest'ultima revochi la concessione per motivi di pubblico interesse spettano al concessionario:
a) il valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti, ovvero, nel caso in cui l'opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal concessionario;
b) le penali e gli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione, ivi inclusi gli oneri derivanti dallo scioglimento anticipato dei contratti di copertura del rischio di fluttuazione del tasso di interesse;
c) un indennizzo a titolo di risarcimento del mancato guadagno pari al 10 per cento del valore delle opere ancora da eseguire ovvero, nel caso in cui l'opera abbia superato la fase di collaudo, del valore attuale dei ricavi risultanti dal piano economico-finanziario allegato alla concessione per gli anni residui di gestione.
5. Le somme di cui al comma 4 e al comma 7 sono destinate prioritariamente al soddisfacimento dei crediti dei finanziatori del concessionario e dei titolari di titoli emessi ai sensi dell'articolo 185, limitatamente alle obbligazioni emesse successivamente alla data di entrata in vigore della presente disposizione e sono indisponibili da parte di quest'ultimo fino al completo soddisfacimento di detti crediti.
5-bis. Senza pregiudizio per il pagamento delle somme di cui al comma 4, in tutti i casi di cessazione del rapporto concessorio diversi dalla risoluzione per inadempimento del concessionario, il concessionario ha il diritto di proseguire nella gestione ordinaria dell'opera, incassandone i ricavi da essa derivanti, sino all'effettivo pagamento delle suddette somme per il tramite del nuovo soggetto subentrante, fatti salvi gli eventuali investimenti improcrastinabili individuati dal concedente unitamente alle modalità di finanziamento dei correlati costi.
6. L'efficacia della revoca della concessione è sottoposta alla condizione del pagamento da parte dell'amministrazione aggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore delle somme previste al comma 4.
7. Qualora la concessione sia risolta per inadempimento del concessionario trova applicazione l'articolo 1453 del codice civile.
8. Nei casi che comporterebbero la risoluzione di una concessione per cause imputabili al concessionario, la stazione appaltante comunica per iscritto al concessionario e agli enti finanziatori l'intenzione di risolvere il rapporto. Gli enti finanziatori, ivi inclusi i titolari di obbligazioni e titoli analoghi emessi dal concessionario, entro novanta giorni dal ricevimento della comunicazione, possono indicare un operatore economico, che subentri nella concessione, avente caratteristiche tecniche e finanziarie corrispondenti o analoghe a quelle previste nel bando di gara o negli atti in forza dei quali la concessione è stata affidata, con riguardo allo stato di avanzamento dell'oggetto della concessione alla data del subentro.
9. L'operatore economico subentrante deve assicurare la ripresa dell'esecuzione della concessione e l'esatto adempimento originariamente richiesto al concessionario sostituito entro il termine indicato dalla stazione appaltante. Il subentro dell'operatore economico ha effetto dal momento in cui la stazione appaltante vi presta il consenso.
10. La stazione appaltante prevede nella documentazione di gara il diritto di subentro degli enti finanziatori di cui al comma 8.
10-bis. Il presente articolo si applica ai contratti di concessione e di partenariato pubblico privato e agli operatori economici titolari di tali contratti.
Nella comunicazione di avvio puoi citare l'art. 108 comma 4 (riferito agli appalti ma la disciplina sulle concessioni rinvia alle norme sugli appalti)
[b]"4. Qualora, al di fuori di quanto previsto al comma 3, l'esecuzione delle prestazioni ritardi per negligenza dell'appaltatore rispetto alle previsioni del contratto, il direttore dei lavori o il responsabile unico dell'esecuzione del contratto, se nominato gli assegna un termine, che, salvo i casi d'urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni, entro i quali l'appaltatore deve eseguire le prestazioni. Scaduto il termine assegnato, e redatto processo verbale in contraddittorio con l'appaltatore, qualora l'inadempimento permanga, la stazione appaltante risolve il contratto, fermo restando il pagamento delle penali".[/b]
e 176 comma 8
"8. Nei casi che comporterebbero la risoluzione di una concessione per cause imputabili al concessionario, la stazione appaltante comunica per iscritto al concessionario e agli enti finanziatori l'intenzione di risolvere il rapporto. Gli enti finanziatori, ivi inclusi i titolari di obbligazioni e titoli analoghi emessi dal concessionario, entro novanta giorni dal ricevimento della comunicazione, possono indicare un operatore economico, che subentri nella concessione, avente caratteristiche tecniche e finanziarie corrispondenti o analoghe a quelle previste nel bando di gara o negli atti in forza dei quali la concessione è stata affidata, con riguardo allo stato di avanzamento dell'oggetto della concessione alla data del subentro".
Ecco alcuni provvedimenti per prendere spunto:
http://www.comune.valsinni.mt.it/index/PRIMO_PROGRAMMA_6000_CAMPANILI/DOCUMENTAZIONE_AMMINISTRATIVA/DETERMINAZIONE_N_198_2017.pdf
http://www.pratolaserra.gov.it/documenti/Determine%202016/Determina%20ULLPPM-133-2016.pdf
https://www.comune.roma.it/web-resources/cms/documents/risoluzione_contratto_per_mercato_s_silverio_n.274_2019.pdf
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[b]Cons. Stato Sez. V, 15/05/2019, n. 3152
[/b]La disciplina delle penalità attiene ai profili più propriamente risarcitori dell'inadempimento, e non incide con il regime della risoluzione laddove ne ricorrano i presupposti, non potendo lo scioglimento del rapporto obbligatorio, in conseguenza dell'inadempimento di una delle parti, ritenersi precluso in radice per via della previsione di penali convenzionali, la cui operatività è indipendente da quella del rimedio risolutorio.
[b]T.A.R. Campania Napoli Sez. VII, 26/06/2018, n. 4271
[/b]Nell'ambito di una gara pubblica, anche al di là dei casi in cui ricorra una fattispecie tipizzata dall'art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs n. 50/2016, (illecito professionale che abbia dato luogo ad una risoluzione o ad altra sanzione giudizialmente confermata) residua in capo alla stazione appaltante il potere di operare una valutazione discrezionale sulla gravità dell'illecito, fornendo adeguata motivazione sulla incidenza dell'inadempimento sull'affidabilità del concorrente.