SUBAPPALTO - non necessaria l’indicazione nominativa dell’impresa subappaltatrice anche in caso di subappalto necessario, e cioè allorché il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili
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[color=red][b]CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 20 agosto 2019 n. 5745[/b][/color]
DIRITTO
[b]1.- L’appello è incentrato sulla critica della sentenza laddove non ha ravvisato l’invalidità per genericità ed indeterminatezza delle dichiarazioni di subappalto allegate alle offerte delle concorrenti XXXX ed YYYY, che avrebbero dunque dovuto essere escluse dalla procedura negoziata in quanto prive dell’attestazione SOA relativamente alla categoria scorporabile di lavori OG6, classe I. Assume l’appellante, con riguardo alla XXXX s.n.c. Costruzioni, che la dichiarazione di subappalto non indica, per le opere da subappaltare, la rispettiva categoria di appartenenza (OG2 categoria prevalente e/o OG6 categoria scorporabile), non specifica la rispettiva quota percentuale di ciascuna opera indicata, né indica di voler subappaltare le opere in favore di soggetto in possesso di idonea attestazione SOA nella categoria OG6; con riguardo alla YYYY Costruzioni deduce che la dichiarazione di subappalto non indica, quanto alla categoria OG6, le singole opere da subappaltare e la quota percentuale di subappalto.[/b]
Il motivo è [color=red][b]infondato[/b][/color].
Giova premettere che la lettera di invito, in conformità con quanto disposto dal codice dei contratti pubblici, prevedeva, alla pagina 2, che «il subappalto è consentito nei limiti ed alle condizioni previsti dall’art. 105 del d.L.vo n. 50/16 e smi … NON è obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori …» e, alla pagina 13, che «è ammesso il subappalto, ai sensi dell’art. 105 del D.Lgs 50/2016, a condizione che il concorrente lo dichiari espressamente all’atto dell’offerta, utilizzando l’apposito spazio previsto nell’allegato “Mod. 1”, ovvero inserendo nella “Busta A-Documenti per l’ammissione alla gara” una apposita dichiarazione redatta su carta intestata e sottoscritta dal legale rappresentante dell’impresa ai sensi del DPR n. 445/2000, con espressa indicazione delle parti del servizio che intende subappaltare. La quota parte subappaltabile non può in ogni caso superare il 30%».
In tale cornice di riferimento vanno valutate le dichiarazioni di subappalto delle due imprese concorrenti.
[color=red][b]Con riguardo a quella della XXXX s.n.c. Costruzioni va anzitutto rilevato che, ai sensi della disciplina vigente, non occorre la preventiva indicazione del nominativo del subappaltatore, né si rientra nel campo oggettivo nel quale opera la necessaria indicazione della terna dei subappaltatori ai sensi dell’art. 105, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016.[/b][/color]
La giurisprudenza ha confermato che in sede di presentazione dell’offerta [color=red][b]non è necessaria l’indicazione nominativa dell’impresa subappaltatrice anche in caso di subappalto necessario, e cioè allorché il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili[/b][/color] (Cons. Stato, Ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9; V, 23 giugno 2016, n. 2803).
Per quanto riguarda l’indicazione delle opere da subappaltare ed il conseguenziale rispetto della quota massima (pari al 30 per cento) subappaltabile, occorre anzitutto evidenziare che il riferimento alle “opere idriche e fognature” nella dichiarazione di subappalto consente di ricondurre le prestazioni in categoria OG6.
In ordine alla questione dell’eventuale superamento della quota subappaltabile, appaiono condivisibili le considerazioni svolte dal primo giudice, cui può aggiungersi l’osservazione secondo cui non si tratta di ipotesi di esclusione dalla gara desumibili dal sistema, ma dedotte in via interpretativa da una lettura formalistica delle clausole delle dichiarazioni di subappalto, colmabili invece mediante un’interpretazione complessiva e di buona fede, nella prospettiva che sia assicurata la più ampia partecipazione alle procedure di evidenza pubblica.
Tali ultime considerazioni inducono a ritenere valida anche la dichiarazione di subappalto della YYYY Costruzioni s.r.l., della quale si critica essenzialmente la mancata indicazione della quota subappaltata e la sua compatibilità con il limite legale. Anche con riguardo alla dichiarazione della società YYYY, va condivisa l’interpretazione fornita dalla sentenza di prime cure secondo cui ha inteso subappaltare i lavori ricadenti nella categoria OG6, per i quali era priva di attestazione SOA, e si è riservata la possibilità di subappaltare anche lavori compresi in OG2 (per i quali possiede l’attestazione) “nei limiti di legge”, e cioè al netto della differenza tra la percentuale complessiva subappaltabile (pari al 30 per cento) e l’incidenza dei lavori ricadenti in OG6 (necessariamente subappaltati) ed incidenti all’incirca nella misura dell’11 per cento del totale.
Consegue da quanto esposto che le società 2 AC ed YYYY sono state legittimamente ammesse alla gara, con l’ulteriore corollario che le offerte ammesse risultano in numero pari a dieci, circostanza che giustifica l’automatica esclusione delle offerte che hanno superato la soglia di anomalia
2. – Alla stregua di quanto esposto, l’appello, con l’unita istanza risarcitoria, va respinto.
La particolarità, anche fattuale, della situazione controversa integra le ragioni che per legge giustificano la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.