Illegittimo il diniego al cambio d'uso per il solo parere ASL
[color=red][b]TAR CAMPANIA – SALERNO, SEZ. II – sentenza 5 agosto 2019 n. 1457 [/b][/color]
Pubblicato il 05/08/2019
N. 01457/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00736/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 736 del 2019, proposto dalla sig.ra Maria Gargiulo, rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Landolfi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Baiano non costituito in giudizio;
Azienda Sanitaria Locale Avellino, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Mariarosaria Di Trolio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia
– della comunicazione di diniego prot. n. 000258 del 17/05/2019, con cui il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Baiano ha rigettato l’istanza di permesso di costruire per cambio di destinazione d’uso;
– della nota prot. n. 7123 del 07/05/2019 con cui l’ASL Avellino, Dipartimento di prevenzione, ha espresso parere igienico-sanitario negativo;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Avellino;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2019 la dott.ssa Roberta Mazzulla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso tempestivamente notificato e depositato la sig.ra Gargiulo ha rappresentato di essere proprietaria di un immobile ad uso commerciale/artigianale, catastalmente identificato al N.C.E.U. del comune di Baiano, foglio 2 part. 1052, sub. 4, cat. D/8, insistente in area soggetta a vincolo cimiteriale.
1.2 Avendo concesso il godimento di siffatto immobile in favore della Ditta Marmi Nappi sas che ivi avrebbe dovuto svolgere la propria attività di lavorazione marmi (contratto di comodato 6.09.2018), la ricorrente, in data 21.01.2019, richiedeva al comune di Baiano un titolo edilizio (permesso di costruire ex art. 10 D.P.R. n. 380/2001) che assentisse il mutamento della destinazione d’uso dell’immobile in questione.
1.3 Il predetto comune, preso atto del parere negativo dell’A.S.L. di Avellino (prot. n. 7123 del 07/05/2019), rigettava la richiesta mediante l’adozione del provvedimento prot n. 258 del 17/05/2019, oggetto del presente ricorso.
2. Il gravame risulta affidato ai motivi di diritto appresso sintetizzati.
“1) Violazione e falsa interpretazione dell’art. 338 comma 7 del R.D. 27 Luglio 1934, n°1265 così come modificato dall’art. 28 della legge n°166 del 2002. Violazione e falsa applicazione art. 3 e art. 10 bis legge n°241/90. Difetto di motivazione. Eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti, sviamento, travisamento, difetto di istruttoria, ingiustizia manifesta”.
L’immobile di cui si sarebbe voluta variare la destinazione d’uso sarebbe stato realizzato in epoca remota, risalente almeno al 1930 e, dunque, la relativa edificazione non avrebbe abbisognato del preventivo rilascio di alcun titolo edilizio.
Stante la regolarità urbanistico-edilizia del fabbricato in questione, la relativa variazione della destinazione di uso, contrariamente a quanto riferito dall’A.S.L. con il parere oggetto di gravame, sarebbe del tutto legittima in quanto coerente con il disposto di cui all’art. 338, comma 7 R.D. n. del 27/07/1934, n. 1265, per come sostituito dall’articolo 28, comma 1, lettera b), della legge 1° agosto 2002, n. 166, a norma del quale “All’interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all’utilizzo dell’edificio stesso, tra cui l’ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d’uso, […]”.
Del resto:
[color=red][b]a) l’immobile sarebbe stato utilizzato anche in precedenza, da parte di altra ditta, quale sede di svolgimento di analoga attività di lavorazione marmi e ciò previo rituale assenso della stessa amministrazione comunale di Baiano, illo tempore competente ad esprimere valutazioni di natura igienico-sanitaria (provvedimento autorizzativo n. 55 del 28.01.1993);[/b][/color]
b) la destinazione d’uso oggetto della chiesta variazione sarebbe del tutto coerente con quella “D2 commerciale esistente” prevista, per l’area di interesse, nella proposta di P.U.C. adottato dal Consiglio Comune con deliberazione n. 82 del 17.09.2015.
[b]Il provvedimento comunale sarebbe, inoltre, viziato dal punto di vista procedimentale, in quanto non preceduto dalla necessaria attivazione della parentesi partecipativa endo-procedimentale di cui all’art. 10 bis l. n. 241/90 nonché sguarnito di qualsivoglia indicazione circa ragioni sostanziali sottese al diniego.[/b]
3. L’A.S.L. di Avellino ha contestato la fondatezza del gravame e, quindi, la legittimità del diniego, evidenziando tanto la natura assoluta del vincolo di inedificabilità impresso sull’area di rispetto cimiteriale ove insiste l’immobile di proprietà della ricorrente, per il quale l’Azienda non avrebbe, in precedenza, mai rilasciato alcun parere igienico/sanitario, quanto l’asserita incoerenza tra l’attività che si vorrebbe svolgere presso siffatto immobile e gli interessi pubblici sottesi al vincolo medesimo.
4. In occasione della camera di consiglio del 19 giugno 2019 la causa è stata trattenuta in decisione, con avvertenza di una possibile definizione della stessa in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.
5. Risultano fondate ed assorbenti le censure tese a contestare nel merito l’opposto diniego.
[color=red][b]6. Il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Baiano ha, a ben vedere, rigettato la richiesta avanzata dalla ricorrente esclusivamente sulla scorta del parere negativo fornito dall’A.S.L. di Avellino la quale, lungi dal muovere rilievi di natura igienico-sanitaria, di stretta competenza della stessa, si è, da ultimo, opposta al mutamento della destinazione d’uso dell’immobile di proprietà della Gargiulo soltanto in ragione dell’insistenza dello stesso “in area con vincolo cimiteriale”.[/b][/color]
7. Orbene, per come dedotto in ricorso, il comma 7 dell’art. 338 del R.D. n. 1265/1934, nel testo sostituito dall’art. 28, comma 1, lettera b), della legge 1° agosto 2002, n. 166, avuto riguardo agli edifici già esistenti in zona di rispetto cimiteriale – quale quello oggetto di causa, la cui legittima edificazione non è stata messa in discussione dal Comune – prevede espressamente la possibilità di effettuare “interventi di recupero” ovvero “interventi funzionali all’utilizzo dell’edificio stesso” tra cui “i cambi di destinazione d’uso”.
8. In altri termini, il vincolo cimiteriale che grava sull’area di insistenza del fabbricato della ricorrente, ricadente entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale (art. 338, comma 1 R.D. n. citato), pur inibendo radicalmente la realizzazione di nuove costruzioni, consente, a differenza di quanto inopinatamente asserito dall’Azienda Sanitaria nel parere oggetto di gravame e ribadito nella presente sede, i mutamenti della destinazione d’uso dei fabbricati “già esistenti”.
8.1 Ed invero la sig.ra Gargiulo, in continuità con l’utilizzo già effettuato dell’immobile in questione, quale sede di esercizio dell’attività artigianale di lavorazione marmi – peraltro in precedenza ritenuta conforme, sotto il profilo igienico-sanitario, dallo stesso Comune di Baiano (cfr. autorizzazione rilasciata dal Sindaco in data 28.01.1993) – ha sostanzialmente chiesto di “formalizzare”, dal punto di vista urbanistico-edilizio, siffatta preesistente destinazione mediante un titolo edilizio il cui rilascio è consentito proprio dalla disposizione di cui al comma 7 del citato art. 338 cd. Testo Unico delle Leggi Sanitarie (R.D. N. 1265/1934).
[b]8.2 Ciò anche in ragione dell’intima ed innegabile coerenza tra l’attività in questione, funzionale alla lavorazione delle materie prime da utilizzarsi all’interno del limitrofo cimitero (marmi, per l’appunto) e gli interessi pubblici sottesi all’imposizione del vincolo medesimo (cfr. Cons. Stato sez. IV, 06/10/2017, n.4656).[/b]
9. In conclusione, il ricorso è fondato e, come tale, va accolto.
9.1 Ne consegue l’annullamento del provvedimento di diniego prot. n. 000258 del 17/05/2019 adottato dal Comune di Baiano e del presupposto parere prot. n. 7123 del 07/05/2019 rilasciato dall’A.S.L. di Avellino, Dipartimento di prevenzione.
10. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di diniego prot. n. 000258 del 17/05/2019 adottato dal Comune di Baiano ed il parere prot. n. 7123 del 07/05/2019 rilasciato dall’A.S.L. di Avellino, Dipartimento di prevenzione.
Condanna, in solido, il Comune di Baiano e l’A.S.L. di Avellino al pagamento in favore dell’istante delle spese di lite che si liquidano in € 1.500,00, oltre IVA, CPA, rimborso forfettario e rimborso del contributo unificato, come per legge, ove versato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2019 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Severini, Presidente
Olindo Di Popolo, Consigliere
Roberta Mazzulla, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Roberta Mazzulla Paolo Severini