[size=18pt]Soccorso istruttorio: sentenza Consiglio di Stato 4046/2019[/size]
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[color=red][b]CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 17 giugno 2019 n. 4046 [/b][/color]
DIRITTO
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5. Passando al merito dell’appello si osserva quanto segue.
5.1. Come già accennato, è controversa la legittimità dell’esclusione dalla gara dell’appellata a causa della accertata carenza documentale relativa alla certificazione igienico-sanitaria rilasciata dall’ASL (carenza ritenuta assorbente rispetto ad ogni altra mancanza documentale, in particolare a quella attinente all’autocertificazione dovuta dai cessati dalle cariche societarie, quest’ultima emendabile con il soccorso istruttorio).
5.2. Il tribunale di prime cure ha annullato l’esclusione e disposto la riammissione in gara della XXXX, ritenendo, per un verso, che le ragioni dell’esclusione fossero riferibili a carenze documentali per le quali era attivabile il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50 del 2016, e, per altro verso, che la legge di gara, per l’assenza di quel requisito, non prevedeva la sanzione espulsiva, contemplata invece per la sola carenza del certificato di agibilità.
Il Tribunale ha evidenziato d’altra parte che il rilascio del certificato igienico sanitario mancante era stato richiesto tempestivamente, avendo la società cooperativa dimostrato di essere proprio in attesa del rilascio per aver presentato domanda prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.
A supporto delle proprie conclusioni il primo giudice ha richiamato l’indirizzo giurisprudenziale (in particolare Cons. Stato, V, 9 aprile 2018, n. 2386) che, in conformità ai principi comunitari in materia di contratti pubblici affermati di recente anche dalla Corte di giustizia UE (sentenza 28 febbraio 2018, C 523/16 e C 536/16 – MA.T.I. SUD s.p.a), ritiene conforme ai principi di parità di trattamento e di trasparenza [b]un meccanismo di soccorso istruttorio “inteso a salvaguardare la partecipazione alla procedura in caso di irregolarità essenziali, purché ciò non avvenga in caso di carenze documentali sanzionate in modo espresso con l’esclusione o sia così consentito all’operatore economico di formulare nella sostanza una nuova offerta”.[/b]
5.3. L’amministrazione appellante rivendica invece la legittimità del provvedimento impugnato, a suo avviso conforme al disposto dell’art. 83 del D.Lgs. n. 50 del 2016, destinato ad operare unicamente per la “carenza di qualsiasi elemento formale della domanda”, e non già di un requisito di capacità professionale, quale il possesso di una struttura idonea ai servizi di accoglienza: ciò in quanto l’intrinseca rilevanza dei diritti tutelati nella normativa relativa all’affidamento dei servizi sociali e dei servizi di prima accoglienza in particolare imporrebbe, pur senza accedere ad interpretazioni rigorosamente formalistiche e nel favor per la più ampia garanzia di partecipazione, di verificare il puntuale rispetto delle previsioni di legge e della lex specialis della procedura.
L’appello è fondato.
5.4. Il disciplinare (pagine, 19 e 20, clausola 11. 4) stabiliva che “Il partecipante dovrà dichiarare che dispone di idonee strutture ubicate nella provincia di Caserta, conformi alle prescrizioni del presente bando, nonché di attrezzature, materiali, ed equipaggiamento tecnico per assicurare i servizi della presente gara. Per ogni struttura dovranno essere riportate le informazioni previsteall’allegato 4 – dichiarazione di disponibilità e conformità strutture – corredato dalla seguente documentazione, a pena di esclusione: a) Segnalazione certificata di agibilità nel caso di immobili sottoposti a nuovi interventi edilizi a fine lavori, depositata al Comune del luogo ove è ubicata la struttura, in data antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione. (…) La predetta documentazione, qualora non in possesso al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, dovrà esser prodotta dai concorrenti, improrogabilmente, a pena di esclusione, entro 10 giorni dalla prima seduta della commissione giudicatrice. b) Certificazione igienico-sanitaria, rilasciata dall’ASL competente territorialmente, attestante anche l’idoneità alloggiativa delle strutture e il numero di persone da ospitare, tenuto anche conto dei parametri SPRAR di cui al Capitolato Generale d’Appalto approvato con Decreto del Ministro dell’Interno del 21 novembre 2008; c) Titolo in base al quale si detiene la disponibilità dell’immobile da destinare al Centro di Accoglienza temporaneo (proprietà, locazione, comodato gratuito, ecc.) almeno fino al 31.12.2018.”
Il tenore letterale di tali disposizioni non consente di condividere l’opzione esegetica del tribunale, secondo la quale sarebbe stata prevista a pena di esclusione la sola allegazione della segnalazione certificata di agibilità delle unità immobiliari da adibirsi a centro di accoglienza temporanea, in quanto in modo inequivoco tutti i documenti previsti alle lettere a), b), e c) delle richiamate disposizioni dovevano essere non irragionevolmente prodotti dalle concorrenti, a pena di esclusione, unitamente alla domanda di partecipazione e nel termine di presentazione delle offerte, potendo solo la segnalazione certificata di agibilità essere prodotta successivamente, ma comunque entro il termine perentorio, improrogabilmente stabilito sempre a pena di esclusione, di dieci giorni dalla prima seduta della Commissione giudicatrice.
Tale conclusione è avvalorata dalla previsione contenuta alla pagina 13, punto 11, lett.a, secondo cui “nella BUSTA A, “Documentazione Amministrativa”, devono essere contenuti, a pena di esclusione, i seguenti atti e documenti: …4.Dichiarazione di disponibilità e conformità strutture (allegato 4), corredata dai documenti indicati al punto 4”; mentre a pag. 19 del disciplinare punto 4 “Dichiarazione di disponibilità e conformità strutture” è stabilito che “Il partecipante dovrà dichiarare che… Per ogni struttura dovranno essere riportate le informazioni previste dall’allegato 4, … corredato della seguente documentazione, a pena di esclusione … b) certificazione igienico sanitaria, rilasciata dalla Asl competente territorialmente, attestante anche l’idoneità alloggiativa delle strutture…”.
[color=red][b]5.5. Stabilito quindi che, secondo la espressa previsione del Disciplinare, la dichiarazione di disponibilità e conformità delle strutture, resa dai concorrenti all’interno della documentazione amministrativa, doveva essere corredata, a pena di esclusione, dalla certificazione igienico-sanitaria, rilasciata dall’ASL competente territorialmente, attestante il requisito dell’idoneità alloggiativa delle strutture con relativa indicazione del numero di persone da ospitare (tenuto anche conto dei parametri SPRAR di cui al Capitolato Generale d’Appalto approvato con Decreto del Ministro dell’Interno del 21 novembre 2008), deve poi escludersi che la carenza di tale documentazione potesse essere sanata con l’attivazione del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016.[/b][/color]
In disparte la considerazione che la stessa giurisprudenza richiamata nella sentenza appellata ha rilevato che il meccanismo del soccorso istruttorio può essere utilizzato anche per sanare irregolarità essenziali, purché non si tratti di carenze documentali sanzionate in modo espresso con l’esclusione, deve rammentarsi che secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale “è preclusa l’integrazione della domanda di partecipazione in esito del soccorso istruttorio attuato dalla stazione appaltante. Risulterebbe violata la par condicio tra i concorrenti, allorquando un’impresa può beneficiare di un più ampio termine per dichiarare (e, quindi, dimostrare) il requisito tecnico – professionale rispetto a quello riconosciuto a tutte le altre imprese partecipanti” (Cons. Stato, sez. III, 18 luglio 2017 n. 3514; sez. V, 22 agosto 2016, n. 3666).
Pertanto, pur dovendo condividersi la tesi del primo giudice, secondo cui la procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici e all’amministrazione aggiudicatrice, dovendo al contrario mirare ad appurare, in modo efficiente, quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell’aggiudicatario (in tal senso si veda Cons. di Stato, III, 2 marzo 2017, n. 975), [color=red][b]deve nondimeno ritenersi che nella fattispecie in esame non poteva in concreto operare il soccorso istruttorio, non ricorrendo inadempimenti documentali meramente estrinseci, né vizi procedimentali facilmente emendabili.[/b][/color]
Nel caso di specie infatti non veniva in rilievo, ex art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50 del 2016, una mera “mancanza, incompletezza…irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85” (che può essere integrata o regolarizzata previa assegnazione di un termine non superiore ai dieci giorni), essendo piuttosto carente la disponibilità di un immobile idoneo, secondo la certificazione dell’ASL, ai servizi di accoglienza, come richiesto dal disciplinare di gara: è pacifico che la verifica e il controllo dei requisiti di idoneità sanitaria e l’ottenimento della relativa certificazione (nella quale l’ASL doveva indicare anche il numero massimo delle persone ospitabili nella struttura di accoglienza) sono successivi alla scadenza del termine di presentazione delle domande.
[b]L’effettiva disponibilità di una struttura idonea allo scopo per il quale la stessa gara era stata bandita costituiva in realtà una indispensabile condizione di partecipazione da provarsi con apposita certificazione dell’amministrazione competente (certificazione ASL), certificazione non surrogabile con la mera richiesta volta ad ottenerla, pena la violazione, oltre che della par condicio dei concorrenti della stessa ratio della gara.[/b]
Del resto, secondo consolidati principi giurisdizionali da cui non vi è ragione di discostarsi, nelle gare d’appalto per l’aggiudicazione dei contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti sia alla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione sia per tutta la durata della procedura stessa, fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (Ad. Plen., 20 luglio 2015, n. 8)
Né può ammettersi che la carenza di cui si discute costituisse mero requisito di esecuzione dell’appalto, difettando in tal senso qualsiasi elemento indiziario, peraltro smentito dalla già indicata specifica previsione della legge di gara (ciò senza contare che, diversamente opinando, sarebbe riscontrabile una evidente violazione del principio della par condicio).
Resta da aggiungere poi che il possesso e la produzione di tale documentazione non risulta costituireo imporre un onere sproporzionato, eccessivo o irragionevole in riferimento alle finalità stesse della gara.
[b]5.6. Pertanto, non sono censurabili per gli asseriti profili di illegittimità dedotti dall’appellata le impugnate previsioni del Disciplinare che hanno stabilito l’effetto escludente della mancata produzione del certificato in parola: esse in alcun modo violano il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83 del D.Lgs. n. 50 del 2016, in quanto la produzione del prescritto certificato costituiva un adempimento non meramente formale, ma sostanziale in quanto comprovante il possesso di un requisito di partecipazione, attinente alla dimostrazione della capacità professionale del concorrente, in relazione al possesso di una struttura idonea allo svolgimento dei servizi di accoglienza, necessario in rapporto alla natura e all’oggetto dell’appalto da affidarsi.[/b]
Con tali prescrizioni in definitiva la stazione appaltante altro non ha fatto che richiedere legittimamente la dimostrazione dei “requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessaria per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità” (art. 83, comma 6 D.lgs. n. 50/2016) nonché le condizioni di partecipazione “che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova”, ai fini della verifica formale e sostanziale “delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali” (art. 83, comma 8 cit.).
6. Per mera completezza, stante la fondatezza dell’appello e l’assenza di una chiara riproposizione dei motivi da parte dell’appellata ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., deve osservarsi come sono altresì infondate le censure dedotte con il terzo, il quarto e il quinto motivo del ricorso di primo grado, assorbite e non esaminate dal tribunale.
6.1. Sul punto deve in primo luogo osservarsi come non sussista l’addotta disparità di trattamento rispetto ad altre concorrenti che hanno partecipato alla gara per lo stesso lotto, ed in particolare nei confronti della cooperativa sociale Dell’Angelo: quest’ultima aveva infatti prodotto per la struttura da adibire a centro di accoglienza temporanea un certificato con prescrizione, che non è certamente equiparabile alla mera richiesta di certificazione dell’ASL. Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellata, il rilascio di un certificato con prescrizioni presuppone, infatti, che la verifica ed il controllo, da parte di quest’ultima, dei requisiti di idoneità alloggiativa abbiano già avuto luogo con esito favorevole, sebbene subordinato all’esecuzione di interventi e adeguamenti edilizi o tecnologici: di talché deve escludersi che ricorra l’identità delle fattispecie, costituente presupposto della disparità di trattamento.
6.2. Quanto poi all’ATI YYYY, asseritamente ammessa alla procedura pur avendo proposto quale struttura alloggiativa il medesimo immobile sito in Portico, l’amministrazione appellante ha comprovato come, con verbale del 9 marzo 2018, la Commissione abbia provveduto a rettificare il precedente verbale n. 5 del 19 febbraio 2018, dando atto che l’immobile presentato come struttura di accoglienza dalla concorrente è sito altrove e che ne era stato in precedenza indicato un altro (lo stesso proposto dall’appellata) per mero errore materiale nella redazione del verbale.
7. In conclusione, per le ragioni esposte l’appello va accolto, a ciò conseguendo, in riforma della sentenza impugnata, il rigetto del ricorso di primo grado.
Sussistono giusti motivi, in considerazione della novità e complessità delle questioni trattate e tenuto conto dell’andamento del giudizio, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie ed in riforma della sentenza impugnata respinge il ricorso di primo grado.