TAR. Il principio di rotazione non richiede l’esclusione del precedente fornitore. Basta non favorirlo
E’ quanto afferma il Tar Campania, sezione di Salerno, con la sentenza n, 1574/2018 (link in fondo alla pagina), per il quale non è meritevole di accoglimento la censura proposta con cui si deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione per mancato rispetto del principio di rotazione degli affidamenti, stabilito per i contratti sotto soglia al citato art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, dovendosi tale principio intendersi non già nel senso di dover escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’amministrazione, bensì, soltanto, di non favorirlo, altrimenti risolvendosi esso in una causa di esclusione dalle gare, oltre che non codificata, in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza su cui è, invece, imperniato tutto il sistema degli appalti.
Risulta, infatti, ormai pacifico in giurisprudenza che il principio di rotazione debba considerarsi servente e strumentale rispetto a tale principio di concorrenza e non possa risolversi in un ostacolo ad esso, con la conseguenza che, dunque, il precedente aggiudicatario che abbia ben operato potrà partecipare alla gara se ciò rappresenta un’estensione della platea degli offerenti (in tal senso, ex multis, Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 4125/2017, e Sezione V, n. 5854/2017 nonchè T.A.R. Veneto, Sezione I, n. 515/2017 e T.A.R. Campania, Napoli, Sezione II, n. 1336/2017).
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[color=red][b]TAR CAMPANIA – SALERNO, SEZ. I – sentenza 5 novembre 2018 n. 1591[/b][/color]
FATTO e DIRITTO
1. Il Comune di Caposele, con determina a contrarre del 27 febbraio 2018, ha indetto una procedura di gara per l’affidamento quadriennale del servizio di consulenza e brokeraggio Assicurativo.
All’esito delle operazioni di gara ‒ alla quale erano stati invitati a partecipare quattro concorrenti, ma solo tre presentavano l’offerta ‒ la gara è stata aggiudicata alla Ditta Losasso Broker, precedente gestore del servizio, la quale aveva ottenuto il miglior punteggio.
La società Lenza Broker Assicurazioni, classificatasi al secondo posto della graduatoria, ha impugnato l’atto di aggiudicazione n. 128 del 9 aprile 2018, nonché tutti gli atti di gara ad essa connessi e presupposti, lamentando la violazione – dell’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione al principio di rotazione; – degli artt. 97, comma 5 del d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione alla anomalia dell’offerta; il vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.
La ricorrente ha chiesto la tutela risarcitoria in forma specifica mediante aggiudicazione della procedura in suo favore o subentro nel contratto eventualmente stipulato ovvero, in via subordinata, la tutela per equivalente.
Si è costituito il Comune intimato per resistere al ricorso.
Alla pubblica udienza del 3 settembre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Deve essere prioritariamente scrutinata l’eccezione di irricevibilità proposta dalla amministrazione resistente.
Tale eccezione non è fondata.
La stazione appaltante dichiara di aver trasmesso alla ricorrente solo l’avviso di aggiudicazione provvisoria in data 4 aprile 2018 ma non anche quello di aggiudicazione definitiva, come previsto dall’art. 76, comma 5, del d. lgs 50 del 2016.
Essa, tuttavia, precisa che la determinazione di aggiudica definitiva è stata pubblicata sul sito dell’amministrazione in data 9 aprile 2018.
La ricorrente, di contro, afferma di aver ricevuto notizia della aggiudicazione definitiva solo in data 20 aprile 2018 mediante consultazione del sito dell’amministrazione.
Ritiene il Collegio di dover aderire alla maggioritaria giurisprudenza del Consiglio di Stato (exmultis, Cons. St., Sentenza 23 luglio 2018, n. 4442) secondo cui il termine per proporre ricorso avverso l’aggiudicazione decorre dalla comunicazione effettuata dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 76 del d. lgs 50 del 2016 non potendosi ritener sufficiente la pubblicazione degli esiti della gara sul sito on line della amministrazione.
Nel caso in esame, non essendo stata effettuata alcuna comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione, deve ritenersi che il termine per impugnare inizi a decorrere dal momento in cui l’interessata ha avuto conoscenza dell’atto a sé pregiudizievole, il che è avvenuto in data 20 aprile 2018.
3. Nel merito, il ricorso deve essere accolto risultando fondato il primo motivo di censura.
[color=red][b]La ricorrente deduce che sia illegittima l’aggiudicazione nei confronti della impresa che gestiva il servizio in scadenza in quanto avvenuta in violazione dell’art. 36 del d. lgs 50 del 2016 a norma del quale: “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese..”[/b][/color]
La stazione appaltante, infatti, nell’invitare alla gare l’impresa che in precedenza aveva gestito il servizio, avrebbe palesemente violato l’enunciato principio di legge.
Le ragioni della ricorrente sono fondate e non può trovare rilievo la circostanza – dedotta dalla stazione amministrazione resistente – secondo cui le linee Guida ANAC che, a norma dell’art. 36, comma 7, dovevano precisare le modalità per mezzo delle quali dovesse essere assicurato il principio di rotazione, siano state approvate successivamente all’indizione della gara in esame.
Come emerge testualmente dalla lettura del citato articolo 36, le stazioni appaltanti devono assicurare che nella aggiudicazione degli appalti e delle concessioni sia garantito il rispetto del principio di rotazione degli incarichi.
La portata precettiva dell’art. 36 è immediata.
La ratio di tale previsione risiede, infatti, nella esigenza di evitare che in capo al gestore uscente si consolidino condizioni di vantaggio derivanti dal pregresso affidamento.
[color=red][b]In attuazione di tale principio, l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).[/b][/color]
Nel caso di specie, non è dato di rinvenire in alcuno degli atti prodromici alla indizione della gara la specifica motivazione che ha indotto l’amministrazione ad invitare a partecipare la stessa ditta che aveva gestito in precedenza il servizio né alcuna motivazione in tal senso è stata resa palese in ordine alla aggiudicazione
In accoglimento del primo motivo di ricorso, con assorbimento delle ulteriori censure, il ricorso va accolto e va disposto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione adottato nei confronti della società Losasso Broker Assicurazioni.
4. Quanto alla formulata domanda di risarcimento in forma specifica, sussistono i presupposti per disporre l’aggiudicazione della procedura in capo alla ricorrente, seconda classificata.
Come si è specificato al precedente par. 3, la mancata motivazione da parte della stazione appaltante, in ordine all’eccezionale possibilità di invitare o meno alla procedura il precedente gestore, comporta l’illegittimità della partecipazione di quest’ultimo alla procedura ed in via derivata, l’annullamento della aggiudicazione a suo favore.
Poiché nel corso del procedimento e, successivamente, nello svolgimento del processo, non è stata rilevata dall’amministrazione alcuna causa ostativa alla aggiudicazione della gara nei confronti della seconda classificata, può essere operato lo scorrimento della graduatoria ed aggiudicata la gara a favore di questa, previa declaratoria di inefficacia del contratto stipulato tra l’amministrazione e la originaria aggiudicataria.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 823 del 2018, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto:
– annulla la determina n. 128/2018, mediante la quale l’amministrazione ha disposto l’aggiudicazione definitiva del servizio di Brokeraggio Assicurativo del Comune di Caposele alla ditta denominata “Studio Losasso Broker s.r.l.”;
– dichiara l’inefficacia del contratto stipulato in data 24 maggio 2018 tra il Comune di Caposele e la società “Studio Losasso Broker s.r.l.”;
– ordina alla stazione appaltante di procedere alla aggiudicazione a favore della ricorrente;
– condanna il Comune di Caposele al pagamento nei confronti della ricorrente delle spese del presente giudizio che liquida in euro 2.000,00 (duemila) oltre accessori di legge ed al rimborso del contributo unificato, se versato.