Centro commerciale "aggregato" - elementi per la qualificazione - SENTENZA
[color=red][b]T.A.R. Lombardia Milano Sez. II, Sent., (ud. 13/06/2018) 10-10-2018, n. 2239
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[b]Motivi della decisione[/b]
1) Il presente giudizio ha quale oggetto il procedimento di adozione e approvazione del piano integrato di intervento (PII) "I.", in variante al PRG: la ricorrente in qualità di società proprietaria di un esercizio commerciale confinante ha impugnato gli atti del procedimento, a cominciare dalla delibera di esclusione della procedura VAS, dagli atti di adozione e approvazione del piano, fino alle singole autorizzazioni commerciali. Il PII prevede la realizzazione di un parco commerciale costituito da due medie strutture di vendita e da esercizi di vicinato con una superficie di vendita complessiva pari a 3.000 mq.
[b]Secondo parte ricorrente in verità viene insediata una grande struttura di vendita nella forma del centro commerciale aggregato, con una superficie di vendita pari a mq 3.000, in violazione all'art. 23 NTA del Piano delle Regole che vieta l'insediamento di GSV con SV>1500 mq in tutto il territorio comunale.[/b]
2) Va preliminarmente esaminata la questione della legittimazione a ricorrere in capo a S..
Sostengono le parti resistenti che la ricorrente si sarebbe limitata a richiamare la vicinitas, senza ulteriori argomenti, per cui verrebbe chiesta tutela per un "mero interesse materiale, non iure, specialmente se messo in relazione alle norme ed ai principi comunitari e nazionali che tutelano i valori della legalità, del libero mercato e della concorrenza".
L'eccezione non è fondata.
S. è titolare di un punto vendita nel medesimo territorio comunale, ad una distanza di 650 m dall'area interessata dall'intervento.
L'eccezione va esaminata in modo distinto rispetto all'impugnazione del piano e rispetto ai titoli edilizi e all'autorizzazione commerciale.
Sull'impugnazione degli atti di pianificazione, l'orientamento prevalente afferma che, affinché un interesse di fatto assurga a posizione legittimante un'impugnativa giurisdizionale amministrativa, non è sufficiente "prospettare un pregiudizio, occorrendo invece fornire sicuri indici di differenziazione e qualificazione di tale interesse; di conseguenza non è sufficiente a contestare in sede giurisdizionale interventi insediativi di strutture commerciali potenzialmente concorrenti, a causa della relativa vicinanza, sulla base di una mera pretesa a conservare il proprio flusso di clientela".
Il ricorrente nel caso in esame non si è limitato a invocare la vicinitas, ma ha fornito la prova concreta della lesione specifica inferta dagli atti impugnati alla propria sfera giuridica: ha infatti dimostrato di subire una riduzione del fatturato, anche solo con l'apertura della media struttura di vendita alimentare nel sub lotto commerciale, nella misura del 39,8 % del fatturato nell'area di attrazione pedonale e del 43,2% nell'area di attrazione auto, dal momento che il nuovo insediamento avrà una superficie doppia della S. (v. doc. n. 37 di parte ricorrente). La presenza di altri negozi nel comparto aumenterà anche il potenziale dei clienti che si rivolgerà alla nuova struttura alimentare, in quanto è fatto notorio che per comodità chi si trova in un centro per determinate tipologie di acquisto, rimane nella stessa struttura anche per le forniture alimentari.
La prova quindi di un reale pregiudizio economico, derivante dalla realizzazione dell'intervento assentito è stata data.
La società ricorrente ha interesse ad un regolare svolgimento della concorrenza, tale da non ledere illegittimamente la sua posizione di operatore nel settore di mercato alimentare: il presupposto per un leale svolgimento della concorrenza è la legittimità dell'insediamento, dal punto di vista urbanistico. Qualificare un nuovo insediamento come media o grande struttura di vendita incide in modo diverso anche per gli esercizi che vengono realizzati: cambiano le procedure, gli standards, gli oneri.
[b]Ad un operatore commerciale non può essere richiesta una prova ulteriore rispetto al danno economico che subisce, ma si deve ritenere sia sufficiente per l'ammissibilità del ricorso, l'interesse a mantenere la clientela e il medesimo volume d'affari.[/b]
Diversamente, un operatore economico, in nome della liberalizzazione, non avrebbe strumenti per impedire l'insediamento di strutture in violazione alla disciplina urbanistica.
Rispetto invece ai titoli edilizi e commerciali, (che se rilasciati in attuazione ad un Piano illegittimo cadono per invalidità caducante, in quanto atti che vengono a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore), la c.d. vicinitas costituisce elemento legittimante l'impugnazione, da parte di soggetti operanti nel medesimo bacino commerciale.
L'eccezione di carenza di interesse viene altresì sollevata da xxxx rispetto ai terzi motivi aggiunti, in ragione della mancata contestazione del titolo edilizio, con conseguente consolidamento dello stesso, in quanto S. aveva piena conoscenza dell'intervento edilizio di xxxx fin dall'inizio dei lavori, cioè nell'ottobre del 2017.
Anche questa eccezione è irrilevante, in quanto, come detto, l'annullamento del PII ha effetti caducanti sui titoli edilizi.
[color=red][b]3) Il ricorso nel merito è fondato.[/b][/color]
3.1 Il PII prevede la realizzazione, all'interno del c.d. ambito a, di un sublotto commerciale, (denominato anche piastra commerciale), all'interno della quale verrà realizzata una media struttura di vendita "anche alimentare, avente superficie di vendita massima mq 1.500" (art. 4, NTA del PII), nonché di un c.d. sublotto misto, da realizzare all'interno del medesimo ambito di trasformazione ed avente destinazione d'uso "commerciale sino al limite di mq 1.500 di superficie di vendita complessivi, anche organizzati nella forma della media struttura di vendita unitaria con esclusione di alimentari".
Il PII viene approvato in variante al PGT, ma detta variante attiene solo all'aumento della superficie di vendita alimentare di 1.500 mq della due medie strutture.
La società ricorrente contesta la qualificazione del Piano: ritiene infatti che, nonostante la previsione di due sub-lotti, il piano vada considerato unitariamente, per cui, seppure l'Amministrazione abbia approvato il PII in variante, rimane il contrasto con il divieto sancito dal PGT di collocazione su tutto il territorio della grande struttura di vendita. Infatti il Piano prevede una superficie di vendita complessiva di mq. 3.000 e dunque oltre la soglia degli insediamenti commerciali di media dimensione a norma dell'art. 4 comma 1 lett. e) del D.Lgs. n. 114 del 1998. Trattandosi quindi di una GSV, non di due medie strutture, l'Amministrazione avrebbe dovuto prioritariamente adottare e approvare un Piano in variante, che prevedeva l'insediamento di una GSV, con la conseguenza che era necessario assoggettare obbligatoriamente a VAS il PII, seguire il procedimento di accordo di programma prescritto dall'art. 92, L.R. n. 12 del 2005, verificare l'assoggettabilità a VIA, avviare il procedimento di conferenza di servizi di cui all'art. 9, D.Lgs. n. 114 del 1998 e art. 6 L.R. n. 6 del 2010, effettuare le verifiche di impatto (impatto traffico, acustico e atmosferico), secondo i parametri regionali previsti per le grandi strutture di vendita; garantire una dotazione di aree a standard nella misura prescritta per le grandi strutture di vendita (cioè pari ad almeno il 200% della slp, art. 150 della L.R. n. 6 del 2010), oltre necessariamente modificare la disciplina urbanistica.
L'insediamento si pone anche in contrasto con il Piano del Commercio, che costituisce parte integrante del PGT vigente, che prevede anche che "per entrambi i settori merceologici non si ritiene di poter prevedere l'inserimento di medie strutture con superficie di vendita compresa tra i 1.001 e i 1.500 mq.".
[color=red][b]Il punto centrale è la qualificazione dell'intervento, se cioè si tratti di un'unica struttura, quindi qualificabile come GSV, organizzata nella forma del centro commerciale aggregato/parco commerciale, ovvero due distinti sub-lotti, autonomi, all'interno dei quali vi sono due MSV.[/b][/color]
3.2 Ritiene il Collegio che la descrizione dello stato dei luoghi e la conclusione cui giunge la ricorrente siano condivisibili.
Il progetto presenta le caratteristiche oggettive di un unico insediamento, per cui la suddivisione in due lotti è "artificiosa" e speculare a eludere la disciplina in materia.
[b]Le strutture di vendita sono inserite in un comparto, localizzato lungo lo stesso asse viario, (la S.P. 40-S.P. 105 Via Lombardia), con una accessibilità comune, un parcheggio indiviso unico (distinto solo da stalli dei posti auto), separati solo da una strada, creata ad hoc, da opere a verde e dagli stalli dei posti auto; i rispettivi ingressi affacciano sulla strada.[/b]
Il progetto planivolumetrico del progetto esecutivo del sublotto misto (doc. n. 4 xxxx), riporta il corpo A (xxxx) e il corpo D (Burger King), oltre altri due edifici (corpo B e corpo C), destinati a funzioni commerciali autorizzate dal piano (tra cui la seconda media struttura di vendita).
[b]Anche da questo documento si evince che la distinzione dei due lotti non corrisponde ad una divisione funzionale né reale tra i due lotti e ancora meno tra gli immobili che fanno parte del comparto: i consumatori possono, parcheggiando nella stessa area, accedere a tutte le struttura di vendita collocate nel comparto, come avviene nella grandi strutture di vendita; infatti i parcheggi non risultano distinti per lotti, ma sono sostanzialmente condivisi e utilizzabili per qualsiasi struttura.[/b]
[b]L'accessibilità avviene per entrambi i lotti dal varco lungo la S.P.105: pur in assenza di percorsi pedonali predisposti, i consumatori, partendo dal parcheggio comune, possono facilmente accedere a tutte le strutture, indifferentemente.[/b]
[b]Presso la piastra commerciale sono previsti depositi, uffici, laboratori di preparazione, comuni alle strutture poste nei due sub lotti, poiché anche la strada, le opere a verde e la piazza privata creata ad hoc, non impediscono fisicamente il collegamento tra le due aree.[/b]
3.3 L'Amministrazione parte dall'assunto che la presenza di una strada "pubblica" all'interno del comparto varrebbe ad escludere la configurabilità di una grande struttura di vendita organizzata in forma unitaria. Per superare le argomentazioni della ricorrente circa la natura unitaria del centro commerciale della ricorrente le difese sostengono che la S.P. 105 non costituisce comune ingresso, ma "il punto a partire dal quale si distenderà la nuova strada pubblica che divide le strutture"; le due strutture non sono collegate da percorsi pedonali su suolo privato. Quanto ai servizi comuni, si afferma da parte delle difese, che le attività che saranno insediate nel sub lotto misto "non necessitano delle predette infrastrutture e quindi possono pacificamente prescindere dalle stesse".
Si tratta tuttavia di argomentazioni che non provano l'effettiva autonomia tra i due lotti.
Oltre alla circostanza che i due interventi siano stati progettati e realizzati contestualmente, la circostanza che un utente possa accedere, seppure in assenza di un percorso stradale predefinito e con la necessità di attraversare una strada, ad entrambe le strutture, è indice rivelatore del sostanziale "disegno unitario".
Emerge poi dalle planimetrie allegate che la strada è una strada di lottizzazione che serve per creare un accesso alle strutture inserite nel comparto attuativo e, dunque, più propriamente nella specie, rappresenta uno "spazio di distribuzione funzionali all'accesso ai singoli esercizi". Come ha correttamente osservato la difesa della ricorrente, la strada di lottizzazione del comparto non comporterebbe alcun vantaggio per gli automobilisti che percorrono la rotonda tra la SP 105 e la SP 40 (a nord est del comparto), "i quali, in luogo di percorrere pochi metri, entrare nella rotonda successiva (tra la SP 105, via Mameli e via Lombardia, a sud est del comparto) e quindi nel centro abitato dovrebbero allungare irragionevolmente il percorso, transitando peraltro nel caotico complesso commerciale per fuoriuscire lungo la via Lombardia, più lontana dal centro abitato (lo stesso dicasi per gli automobilisti in uscita dal centro, verso la SP 105, che allungherebbero illogicamente un percorso invece breve e diritto)". La finalità principale, se non esclusiva della strada sarebbe quindi quella di garantire l'accesso dei consumatori al centro commerciale e di garantire la fruibilità comune di più esercizi.
3.4 Pertanto, fin dall'avvio del procedimento, l'Amministrazione ha errato nella qualifica dell'intervento come insediamento di due strutture di vendita: da ciò discende che è illegittimo il provvedimento con cui si esclude l'assoggettabilità alla valutazione ambientale strategica del programma integrato di intervento, nonché gli atti di adozione e approvazione del PII, in quanto in contrasto con l'art. 23 NTA del PRG, non oggetto di variante, che vieta l'insediamento di GSV con una superficie superiore a 1500 mq in tutto il territorio comunale.
La fondatezza delle doglianze del ricorso principale in cui la ricorrente censura la qualificazione dell'intervento e lamenta la mancata attivazione del procedimento di VAS (in particolare i motivi nn. 1, 2, 3 e 4), determina l'assorbimento delle ulteriori censure.
4) Con i primi motivi aggiunti viene gravata la delibera di approvazione del PII, riproponendo i medesimi profili di illegittimità, oltre profili di contrasto con il PTCP.
Anche la delibera gravata di approvazione del PII deve essere annullata, per le medesime ragioni che hanno inficiato gli atti dell'esclusione dalla VAS.
L'Amministrazione, approvando sostanzialmente un piano esecutivo che introduce una GSV, avrebbe dovuto oltre che assoggettare obbligatoriamente a VAS il PII, modificare la disciplina urbanistica e commerciale.
Da ciò l'illegittimità anche della delibera consiliare n. 47 del 12.12.2016 impugnata con i primi motivi aggiunti, che devono essere accolti.
5) La fondatezza del ricorso principale e dei primi motivi aggiunti, con conseguente annullamento degli atti di esclusione dalla VAS e della delibera di adozione e approvazione del PII, comporta, la caducazione delle autorizzazioni commerciali (quest'ultime impugnate con motivi aggiunti) e dei titoli edilizi.
6) Alla luce delle sopra riportate osservazioni il ricorso e i primi motivi aggiunti devono essere accolti, con conseguente annullamento della nota prot. n. (...) in data 4 agosto 2016, a firma dell'Autorità competente per la V.A.S. del Comune di Lacchiarella, avente ad oggetto "Provvedimento di esclusione dall'assoggettabilità alla valutazione ambientale strategica del programma integrato d'intervento privato 'I. Srl' sull'ambito di trasformazione 'X' in variante al Piano di Governo del Territorio ai sensi della L.R. 11 marzo 2005 nr 12", nonchè della delibera consiliare n. 47 del 12.12.2016 di approvazione definitiva del PII in variante al PGT.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l'effetto annulla nota prot. n. (...) in data 4 agosto 2016, a firma dell'Autorità competente per la V.A.S. del Comune di Lacchiarella, la delibera consiliare n. 47 del 12.12.2016 di approvazione definitiva del PII in variante al PGT, nonché gli atti conseguenti.
Condanna il Comune di Lacchiarella, la Società I. e la società xxxx al rimborso delle spese di giudizio, quantificate in Euro 9.000,00 (novemila), da ripartirsi in parti uguali (Euro 3.000,00 per ciascuna delle tre parti), oltre oneri accessori, nonché al rimborso del contributo unificato, come per legge, a carico del Comune di Lacchiarella.