L’entrata in vigore del Testo Unico sulle Società Partecipate (D. Lgs. 175/2016) ha “cristallizzato”, fin dall’articolo sulle definizioni (art. 2), il concetto di “controllo analogo” dell’ente sulle proprie società partecipate di cui sia titolare (anche congiuntamente con altre amministrazioni pubbliche - “controllo analogo congiunto”) dell’intero capitale sociale.
Il controllo esercitato sulla società, partecipata integralmente e titolare di affidamenti di servizi in modalità “in house”, ovvero diretta, è “analogo” a quello esercitato sui propri servizi. Le società partecipate in questi termini sono altresì dette, a loro volta, “società in house”.
L’ente esercita un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della controllata.
Il controllo analogo è compatibile anche con una partecipazione indiretta, ovvero può essere esercitato anche da un soggetto giuridico che non è direttamente il socio totalitario (ad esempio, quando l’ente sia socio totalitario di una holding, che è socio totalitario di una o più società operative). Il soggetto giuridico socio è sottoposto al controllo analogo dell’ente.
Il controllo analogo congiunto da parte di più amministrazioni si realizza quando sono soddisfatte le condizioni stabilite dall’art. 5 comma 5 del Codice dei Contratti:
- gli organi decisionali sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni partecipanti;
- le amministrazioni partecipanti sono in grado di esercitare congiuntamente l'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della partecipata;
- la partecipata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni controllanti.
Alle società “in house”, ovvero soggette al controllo analogo, è dedicato anche l’art. 16 del TUSP, che dispone che tali società ricevano affidamenti diretti dalle amministrazioni che esercitano il controllo analogo, anche congiunto, solo in assenza della partecipazione di capitali privati (partecipazione pubblica totalitaria), a meno che essa non sia prescritta da norme di legge e avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l'esercizio di un'influenza determinante sulla società.
L’altro requisito fondamentale, oltre alla partecipazione esclusiva di soci pubblici, delle società in house è che lo statuto preveda che almeno l’80% del proprio fatturato sia effettuato nello svolgimento di compiti affidati dall’ente o dagli enti soci.
La produzione ulteriore rispetto al limite di fatturato può essere rivolta anche a finalità diverse, ma è consentita solo a condizione che permetta di conseguire economie di scala, o altri recuperi di efficienza, rispetto al complesso dell'attività principale della società. L’eventuale mancato raggiungimento della soglia minima di fatturato connesso ai compiti affidati dai soci costituisce grave irregolarità e violazione dei doveri degli amministratori, sanzionabile, come previsto dall’art. 2409 del codice civile, con l’intervento del tribunale, che nei casi più gravi può revocare gli amministratori, e nominare un amministratore giudiziario, che ha il potere di proporre l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori revocati, e oggetto di segnalazione alla struttura di monitoraggio, indirizzo e controllo sulle società a partecipazione pubblica costituita presso il MEF.
L’irregolarità può essere sanata se entro tre mesi dalla data in cui si è manifestata rinunci a una parte dei rapporti con soggetti terzi, sciogliendo i rapporti contrattuali relativi, o rinunci agli affidamenti diretti da parte dell’ente/enti soci, sciogliendo i relativi rapporti, ma continuando a fornire i beni/servizi nelle more della conclusione della procedura di gara secondo le previsioni del Codice degli appalti per il riaffidamento del contratto. Con la cessazione degli affidamenti diretti, perdono efficacia le clausole statutarie e i patti parasociali finalizzati a realizzare i requisiti del controllo analogo.
Per le società per azioni in house, lo statuto può derogare alle disposizioni del codice civile relative all’amministrazione (articoli 2380-bis e 2409-nonies). Per le società a responsabilità limitata può stabilire l’attribuzione di particolari diritti - riguardanti l'amministrazione della società o la distribuzione degli utili - all’ente o agli enti soci, ai sensi dell’art. 2468, terzo comma del codice civile.
I requisiti del controllo analogo possono essere acquisiti anche mediante la conclusione di patti parasociali, che possono avere una durata superiore a 5 anni, in deroga all'articolo 2341-bis, primo comma, del codice.
Le società soggette a controllo analogo, infine, sono tenute all'acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina del Codice degli appalti.
[i]Paolo Pantanella - Dirigente settore programmazione finanziaria, tributi, contratti - Comune di Capannori[/i]