[size=18pt]RINNOVO, PROROGA E SIMILI nella disciplina degli APPALTI[/size]
[color=red][b]TAR LAZIO – ROMA, SEZ. II BIS – sentenza 10 settembre 2018 n. 9212[/b][/color]
DIRITTO
1. Il Collegio ritiene di poter prescindere dalle eccezioni sollevate dalla difesa della resistente amministrazione in quanto in ricorso è manifestamente infondato.
2. E’ noto infatti che[color=red][b] in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile[/b][/color], fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (T.A.R. Sardegna Cagliari n. 00755/2014, confermata da Consiglio di Stato sez. III n. 01521/2017 con cui si è affermato che “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”).
2.1. Va peraltro ricordato che la differenza tra rinnovo e proroga di contratto pubblico sta nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; la seconda ha, invece, come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario.
2.2. Come correttamente rilevato dalla difesa dell’amministrazione resistente, la [color=red][b]proroga[/b][/color], [b]nell’unico caso oggi ammesso ai sensi dell’art. 106, del d. lgs. n. 50 del 2016, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro[/b]. Ciò, peraltro, è stato chiarito, conformemente all’univoco orientamento della giurisprudenza, anche dall’ANAC, pure in relazione al previgente impianto normativo; è stato, infatti, evidenziato (parere AG 38/2013) che la [b]proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882).[/b]
2.3. Se è vero, dunque, che sono considerate [color=red][b]legittime le clausole di proroga inserite ab origine nella lex specialis (Cons. Stato, sez. III, 5 luglio 2013, n. 3580; sez. V, 27 aprile 2012, n. 2459; sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 850)[/b][/color], giacché in tal modo non è configurabile una violazione della par condicio, né si dà vita ad una forma di rinnovo del contratto in violazione dell’obbligo di gara (laddove se la stazione appaltante procedesse a prorogare il contratto oltre i limiti delle previsioni della lex specialis ovvero, in assenza di tali previsioni, alla scadenza naturale del contratto, sussisterebbe un’illegittima fattispecie di affidamento senza gara), è altrettanto vero che la facoltà di proroga del contratto di appalto, anche in presenza di una clausola della lex specialis, soggiace, comunque, a determinate condizioni.
2.4. [color=red][b]La clausola di proroga inserita nel contratto conferisce, infatti, all’ente il diritto potestativo di richiedere al contraente privato la prosecuzione del contratto e, inoltre, come chiarito dalla unica giurisprudenza anche del Giudice d’Appello, il rapporto tra la regola, cioè la gara, e l’eccezione, cioè la possibilità di – limitata – proroga, se prevista, si riflette sul contenuto della motivazione, giacché ove, come nella fattispecie, l’amministrazione opti per l’indizione di una nuova procedura, nessuna particolare motivazione è necessaria; per contro, solo nell’ipotesi in cui l’amministrazione si determini alla proroga del rapporto tale determinazione dovrà essere analiticamente motivata, dovendo essere chiarite le ragioni per le quali l’ente ritiene di discostarsi dal principio generale (Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194).[/b][/color]
2.5. Giova precisare, altresì, per completezza di analisi e ferme le dirimenti considerazioni sopra svolte, che dalla documentazione versata in atti emerge che solo nel capitolato d’oneri è riportata la clausola che prevede la possibilità di proroga del contratto mentre nel contratto sottoscritto tra le parti rep. 4596 del 7/1/2014 (art. 6, comma 2) è stata prevista, conformemente alla normativa di riferimento, la sola proroga tecnica, eventualmente necessaria per completare la procedura della nuova gara pubblica.
2.6. Del tutto legittimamente, dunque, l’amministrazione comunale ha adottato le determinazioni impugnate, inerenti, come sopra esposto, al conferimento dell’incarico per la progettazione del servizio di igiene urbana integrata con implementazione della tariffa puntuale e per il supporto per la redazione dei relativi atti di gara, in funzione dell’affidamento del servizio medesimo, successivamente alla scadenza del contratto di appalto in corso di esecuzione, in esito ad una nuova procedura alla quale, peraltro, anche la ricorrente potrà partecipare.
3. Da quanto sopra esposto consegue l’infondatezza delle censure dedotte, dovendosi escludere che l’amministrazione fosse tenuta a svolgere prima ancora che a comunicare l’avvio di un procedimento nei termini prospettati da parte ricorrente.
4. Il conclusione, il ricorso va rigettato.
5. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura di cui al dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo rigetta.
T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. I, 13-07-2018, n. 650
In caso di rinnovo del procedimento di gara, a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o di annullamento dell'esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l'annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione.
[b]T.A.R. Lazio Roma Sez. I ter, 14-09-2017, n. 9719[/b]
La stazione appaltante può prevedere nel bando di gara o nei successivi atti la possibilità del rinnovo della fornitura di beni o delle prestazioni di servizi ma non è obbligata ad attivare l'opzione di prosecuzione.
[b]Cons. Stato Sez. III, 15-04-2016, n. 1532[/b]
Quando una disposizione normativa o una previsione dei precedenti atti di gara consentano la proroga o rinnovazione del contratto con il contraente originario, proprio in quanto possibilità derogatoria di un divieto generale, si tratta di mera facoltà; con la conseguenza che, se l'Amministrazione ritiene non conveniente rinegoziare la prosecuzione del rapporto oltre la scadenza, ben può procedere ad espletare una procedura di evidenza pubblica per la scelta del nuovo contraente.
T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. I, 21-06-2018, n. 601
L'interesse strumentale alla rinnovazione della gara può essere perseguito soltanto da un'impresa che non sia stata esclusa, in quanto il provvedimento estromissivo risultato legittimo priva il concorrente della disponibilità di qualsivoglia interesse qualificato, anche di mera natura strumentale, preordinato ad ottenere la riedizione integrale della procedura; diversamente opinando anche un quisque de populo sarebbe legittimato ad impugnare bandi o fasi valutative di gare in relazione alle quali egli sia rimasto estraneo, dovendosi equiparare a tale posizione il concorrente escluso per carenza di offerta ammissibile.