:(
Purtroppo sono in difficoltà, mi serve un vostro autorevole aiuto.
PRIMO QUESITO
a) Nell'ambito del procedimento SUAP, riguardo l’intervento di modifiche ad un stazione radio base avviata con la SCIA di cui all'art. 87-bis del D.lgs. 259/2003, mi è pervenuto un parere negativo da parte dell’ufficio ambiente comunale fuori dai termini stabiliti per la conclusione del procedimento (30 giorni) e al quale non ho dato seguito nei confronti dell’impresa per evitare sicuramente un ricorso al TAR.
Ho reso edotto l’ufficio che non è possibile per il SUAP procedere con il divieto di prosecuzione dell’attività e la rimozione degli effetti dannosi prodottosi e, quindi, notificarlo al presentante, in quanto con il decorso di tale termine si sono ormai consolidati gli effetti della SCIA.
Considerato che, comunque, il comune conserva il potere di controllo sulla sussistenza dei presupposti per la SCIA e il conseguente potere inibitorio e sanzionatorio, è possibile utilizzare la procedura che consente di intervenire con il provvedimento di autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies, vale a dire previo avviso di avvio del procedimento e previa valutazione comparativa dell’interesse pubblico e di quello privato.
L’ufficio mi ha risposto che il provvedimento in autotutela di annullamento della SCIA deve essere valutato e predisposto direttamente dal SUAP essendo l'ufficio titolare del procedimento.
Personalmente non concordo con tale affermazione in quanto:
1) ritengo che spetta al responsabile del procedimento dell’ufficio ambiente che, nel termine perentorio prescritto per la conclusione del procedimento con il proprio silenzio ha prodotto l’effetto giuridico di precludere all’amministrazione l’esercizio del potere inibitorio ed anche tenuto anche conto delle sanzioni previste dall’art.21, comma 2-ter della legge 241/90, le quali sono eventualmente addebitabili soltanto al dipendente che non abbia agito tempestivamente. Pertanto penso che spetti solo all'ufficio che ha prodotto l'effetto giuridico negativo di provvedere con proprio atto al ripristinare della legittimità. Non può essere che sia il dirigente SUAP a valutare, predisporre, motivare ed emanare l'atto di annullamento di un effetto giuridico negativo generato da un altro dirigente facente capo all'ufficio al quale spetta il controllo sostanziale ovvero in punto di merito.
Non è possibile pensare che se gli uffici comunali e/o le altre amministrazioni non osservino i tempi di conclusione dei procedimento, gli atti relativi alle decisioni se procedere con l’annullamento ai sensi dell’art. 21 nonies possano fare tutti capo al SUAP.
2) Peraltro, Per giurisprudenza consolidata, la SCIA non è un provvedimento amministrativo in quanto atto soggettivamente ed oggettivamente privato e, quindi, non è non può essere annullata, semmai dovrebbe essere annullato il provvedimento tacito negativo che,con il decorso del tempo, ha esaurito l’esercizio del potere inibitorio-repressivo, sicché detto potere – che RIVIVA per effetto dell'autonoma iniziativa dell'Amministrazione, resta nella sfera di disponibilità dell'Amministrazione solo a particolari condizioni previste dall’art. 21-nonies.
SECONDO QUESITO PRETTAMENTE TECNICO DI PREDISPOSIZIONE DELL’ATTO DI ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA
Se come sostenuto dalla giurisprudenza costante la SCIA non è un provvedimento amministrativo a formazione tacita e non dà luogo ad un titolo costitutivo ma costituisce un atto privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla legge, e quindi non può essere oggetto di annullamento, quando il legislatore ha previsto l’intervento ai sensi dell’art. 21-nonies, nel caso del decorso del tempo previsto per l’intervento inibitorio – repressivo -
TECNICAMENTE NELLA FORMAZIONE DEL PROVVEDIMENTO COSA SI ANNULLA???
Primo esempio:
Oggetto: Annullamento in autotutela della SCIA …. ( non credo sia così, ho detto che la SCIA non può essere annullata perché non è un provvedimento );
Secondo esempio:
Oggetto: Annullamento in autotutela e di rimozione del provvedimento di diniego all'esercizio del potere inibitorio perfezionatosi con il decorso del tempo. Conseguente inefficacia della SCIA. (Forse mi sembra più giusto);
Terzo esempio: non so più cosa fare.
Cosa potete suggerirmi, avete un fac simile di provvedimento per la fattispecie descritta.
Vi ringrazio per l’aiuto che potrete darmi, è una cosa urgente.
Maurizio
Purtroppo sono in difficoltà, mi serve un vostro autorevole aiuto.
[color=red]Ci proviamo[/color]
PRIMO QUESITO
a) Nell'ambito del procedimento SUAP, riguardo l’intervento di modifiche ad un stazione radio base avviata con la SCIA di cui all'art. 87-bis del D.lgs. 259/2003, mi è pervenuto un parere negativo da parte dell’ufficio ambiente comunale fuori dai termini stabiliti per la conclusione del procedimento (30 giorni) e al quale non ho dato seguito nei confronti dell’impresa per evitare sicuramente un ricorso al TAR.
[color=red]OK, corretto[/color]
Ho reso edotto l’ufficio che non è possibile per il SUAP procedere con il divieto di prosecuzione dell’attività e la rimozione degli effetti dannosi prodottosi e, quindi, notificarlo al presentante, in quanto con il decorso di tale termine si sono ormai consolidati gli effetti della SCIA.
Considerato che, comunque, il comune conserva il potere di controllo sulla sussistenza dei presupposti per la SCIA e il conseguente potere inibitorio e sanzionatorio, è possibile utilizzare la procedura che consente di intervenire con il provvedimento di autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies, vale a dire previo avviso di avvio del procedimento e previa valutazione comparativa dell’interesse pubblico e di quello privato.
L’ufficio mi ha risposto che il provvedimento in autotutela di annullamento della SCIA deve essere valutato e predisposto direttamente dal SUAP essendo l'ufficio titolare del procedimento.
[color=red]L'avvio del procedimento sei titolato a farlo alla luce del "parere negativo" .... lo avvi, lo mandi all'interessato assegnando un congruo termine (es. 60 giorni) e per conoscenza ad ufficio ambiente.
Se arrivano scritti li invii a ufficio ambiente per "controdeduzioni" e poi prendi decisione[/color]
Personalmente non concordo con tale affermazione in quanto:
1) ritengo che spetta al responsabile del procedimento dell’ufficio ambiente che, nel termine perentorio prescritto per la conclusione del procedimento con il proprio silenzio ha prodotto l’effetto giuridico di precludere all’amministrazione l’esercizio del potere inibitorio ed anche tenuto anche conto delle sanzioni previste dall’art.21, comma 2-ter della legge 241/90, le quali sono eventualmente addebitabili soltanto al dipendente che non abbia agito tempestivamente. Pertanto penso che spetti solo all'ufficio che ha prodotto l'effetto giuridico negativo di provvedere con proprio atto al ripristinare della legittimità. Non può essere che sia il dirigente SUAP a valutare, predisporre, motivare ed emanare l'atto di annullamento di un effetto giuridico negativo generato da un altro dirigente facente capo all'ufficio al quale spetta il controllo sostanziale ovvero in punto di merito.
[color=red]Il procedimento del Dlgs 259/2003 è SUAP in senso proprio e quindi il SUAP è titolato all'adozione anche dei procedimenti di secondo grado. Sarei stato d'accordo in altri settori[/color]
Non è possibile pensare che se gli uffici comunali e/o le altre amministrazioni non osservino i tempi di conclusione dei procedimento, gli atti relativi alle decisioni se procedere con l’annullamento ai sensi dell’art. 21 nonies possano fare tutti capo al SUAP.
[color=red]Anche se tu adotti il 21 nonies la responsabilità principale rimane dell'ufficio ambiente ... senza dubbio[/color]
2) Peraltro, Per giurisprudenza consolidata, la SCIA non è un provvedimento amministrativo in quanto atto soggettivamente ed oggettivamente privato e, quindi, non è non può essere annullata, semmai dovrebbe essere annullato il provvedimento tacito negativo che,con il decorso del tempo, ha esaurito l’esercizio del potere inibitorio-repressivo, sicché detto potere – che RIVIVA per effetto dell'autonoma iniziativa dell'Amministrazione, resta nella sfera di disponibilità dell'Amministrazione solo a particolari condizioni previste dall’art. 21-nonies.
SECONDO QUESITO PRETTAMENTE TECNICO DI PREDISPOSIZIONE DELL’ATTO DI ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA
Se come sostenuto dalla giurisprudenza costante la SCIA non è un provvedimento amministrativo a formazione tacita e non dà luogo ad un titolo costitutivo ma costituisce un atto privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla legge, e quindi non può essere oggetto di annullamento, quando il legislatore ha previsto l’intervento ai sensi dell’art. 21-nonies, nel caso del decorso del tempo previsto per l’intervento inibitorio – repressivo -
TECNICAMENTE NELLA FORMAZIONE DEL PROVVEDIMENTO COSA SI ANNULLA???
Primo esempio:
Oggetto: Annullamento in autotutela della SCIA …. ( non credo sia così, ho detto che la SCIA non può essere annullata perché non è un provvedimento );
[color=red]NO[/color]
Secondo esempio:
Oggetto: Annullamento in autotutela e di rimozione del provvedimento di diniego all'esercizio del potere inibitorio perfezionatosi con il decorso del tempo. Conseguente inefficacia della SCIA. (Forse mi sembra più giusto);
[color=red][/color]
Terzo esempio: non so più cosa fare.
[color=red]Avvio del procedimento diretto alla eliminazione degli effetti abilitativi della scia del .... prot. ...... ai sensi dell'art. 21 nonies della L. 241/1990[/color]
Cosa potete suggerirmi, avete un fac simile di provvedimento per la fattispecie descritta.
[color=red]Vedi sopra[/color]
Vi ringrazio per l’aiuto che potrete darmi, è una cosa urgente.
Maurizio
Scusa ma non concordo pienamente è questa la bellezza del sito, la possibilità del confronto per poter crescere.
L’avvio del procedimento con il quale si notifica l’annullamento in autotutela, non è certamente quello di cui all’art-10-bis con il quale si comunicano i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza derivanti dall’espressione di un parere negativo pervenuto nei termini di legge e si assegna un termine per presentare eventualmente proprie osservazioni.
L’avvio del procedimento da inviare all’interessato per comunicare l’annullamento in autotutela previsto dall’art. 19-nonies, affinché lo stesso possa produrre i suoi effetti e non rischiare di essere oggetto di annullamento per illegittimità, presuppone un'attenta ponderazione comparativa degli interessi dei soggetti coinvolti; il ripristino della legalità non è motivo di per sé solo sufficiente per l'annullamento del precedente atto, pertanto il provvedimento deve accogliere:
1) la sussistenza delle ragioni di interesse pubblico concreto ed attuale motivando/dimostrando che lo stesso è prevalente sull’interesse del privato alla conservazione del titolo illegittimo;
2) deve essere valutata, motivandola, la necessaria considerazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.
E’ giurisprudenza ormai consolidata che il provvedimento in autotutela nel quale non si ravvisano dette ragioni o si fondi sulla semplice violazione della norma di legge al ripristino della legalità o che contenga quale motivazioni le classiche cause di stile ( a garanzia dell’interesse pubblico – per motivi di salute – per motivi di sicurezza – per motivi di ordine pubblico ecc…) ovvero non motivandole, sarà dichiarato certamente illegittimo.
Pertanto, dovendo all’interno dell’avvio del procedimento, che altro non è che il vero provvedimento che al suo interno deve giustificare/motivare le ragioni per le quali si procede all’annullamento d’ufficio, non CREDO che spetti al SUAP dimostrare la sussistenza dei criteri descritti nell’art. 21-nonies.
La sussistenza di detti criteri, che dovranno essere riportati e debitamente giustificati nel provvedimento, non può che derivare dall’analisi delle motivazioni che hanno portato all’espressione del parere negativo per contrasto con la specifica normativa di legge che regola la materia; materia che solo l’ufficio competente conosce e applica non certo il SUAP che non ha alcuna competenza sostanziale in punto di merito ( si pensi alla richiesta di un annullamento d’ufficio: di un titolo edilizio, di un titolo ambientale in tutte le sue forme, di un titolo commerciale e così via), la dimostrazione della ponderazione comparativa degli interessi coinvolti non è mai una ed una sola ovvero sempre la stessa, ma varia secondo la materia che viene in esame.
Ora posso convenire con te che l’atto deve essere emesso dal SUAP, per tutta una serie di ragioni e da questi trasmesso all’impresa, ma ritengo che l’ufficio che ha emesso il parere negativo in ritardo non deve limitarsi ad inviare al SUAP il solo parere negativo come se ancora fossero validi i termini di legge, ma sia tenuto, di più, a giustificare anche le ragioni ritenute idonee a sorreggere, dal punto di vista della legittimità, il provvedimento in autotutela che sarà predisposto dal SUAP.
Cosa ne pensi, ti ringrazio ma la materia è complessa e nel caso specifico i miei interlocutori sono, TIM,WIND,ILIAD ecc… che non hanno problemi come già fatto altre volte a ricorre al TAR
Scusa ma non concordo pienamente è questa la bellezza del sito, la possibilità del confronto per poter crescere.
[color=red]CERTO ... è la componente più interessante di ogni ambiente "social" ... il confronto, lo scambio ... e magari anche il non concordare dopo la discussione ma aver ognuno capito meglio le ragioni dell'altro.
Nel nostro piccolo cerchiamo di fare anche questo.[/color]
L’avvio del procedimento con il quale si notifica l’annullamento in autotutela, non è certamente quello di cui all’art-10-bis
[color=red]Certo ... il 10 bis vale solo per le istanze di parte (richiesta di autorizzazione) e non per scia e comunicazioni. confermiamo![/color]
con il quale si comunicano i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza derivanti dall’espressione di un parere negativo pervenuto nei termini di legge e si assegna un termine per presentare eventualmente proprie osservazioni.
[color=red]Corretto[/color]
L’avvio del procedimento da inviare all’interessato per comunicare l’annullamento in autotutela previsto dall’art. 19-nonies [color=red]Refuso: 21-nonies[/color], affinché lo stesso possa produrre i suoi effetti e non rischiare di essere oggetto di annullamento per illegittimità, presuppone un'attenta ponderazione comparativa degli interessi dei soggetti coinvolti; il ripristino della legalità non è motivo di per sé solo sufficiente per l'annullamento del precedente atto
[color=red]Corretto anche se qualora l'annullamento intervenga dopo breve lasso di tempo non occorre una motivazione particolarmente stringente così come in casi particolari laddove l'atto annullato sia frutto di false dichiarazioni dell'interessato
T.A.R. Campania Napoli Sez. VIII, 04-04-2018, n. 2194
T.A.R. Abruzzo L'Aquila Sez. I, 12/01/2018, n. 5
Cons. Stato Sez. IV, 03/01/2018, n. 27
T.A.R. Emilia-Romagna Bologna Sez. II, 15-02-2017, n. 127
ecc...
Comunque è verissimo e corretto quanto hai precisato
[/color]
, pertanto il provvedimento deve accogliere:
1) la sussistenza delle ragioni di interesse pubblico concreto ed attuale motivando/dimostrando che lo stesso è prevalente sull’interesse del privato alla conservazione del titolo illegittimo;
2) deve essere valutata, motivandola, la necessaria considerazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.
E’ giurisprudenza ormai consolidata che il provvedimento in autotutela nel quale non si ravvisano dette ragioni o si fondi sulla semplice violazione della norma di legge al ripristino della legalità o che contenga quale motivazioni le classiche cause di stile ( a garanzia dell’interesse pubblico – per motivi di salute – per motivi di sicurezza – per motivi di ordine pubblico ecc…) ovvero non motivandole, sarà dichiarato certamente illegittimo.
[color=red]Vedi sopra ... ci sono sentenze che allargano la possibilità di annullamento considerandolo "in re ipsa"[/color]
Pertanto, dovendo all’interno dell’avvio del procedimento, che altro non è che il vero provvedimento che al suo interno deve giustificare/motivare le ragioni per le quali si procede all’annullamento d’ufficio, non CREDO che spetti al SUAP dimostrare la sussistenza dei criteri descritti nell’art. 21-nonies.
[color=red]Questo dipende in gran parte dalla vs. organizzazione.
Secondo me quanto affermi è VERO in linea di principio. Ma il Dlgs 259/2003 prevede un procedimento speciale, rimesso allo sportello unico comunale (che potrebbe anche non essere il SUAP ...) ... quindi se non hai una diversa disciplina interna ... confermiamo che in linea di principio spetta al SUAP (pur con alla base una valutazione di altri uffici)[/color]
La sussistenza di detti criteri, che dovranno essere riportati e debitamente giustificati nel provvedimento, non può che derivare dall’analisi delle motivazioni che hanno portato all’espressione del parere negativo per contrasto con la specifica normativa di legge che regola la materia; materia che solo l’ufficio competente conosce e applica non certo il SUAP che non ha alcuna competenza sostanziale in punto di merito ( si pensi alla richiesta di un annullamento d’ufficio: di un titolo edilizio, di un titolo ambientale in tutte le sue forme, di un titolo commerciale e così via), la dimostrazione della ponderazione comparativa degli interessi coinvolti non è mai una ed una sola ovvero sempre la stessa, ma varia secondo la materia che viene in esame.
Ora posso convenire con te che l’atto deve essere emesso dal SUAP, per tutta una serie di ragioni e da questi trasmesso all’impresa, ma ritengo che l’ufficio che ha emesso il parere negativo in ritardo non deve limitarsi ad inviare al SUAP il solo parere negativo come se ancora fossero validi i termini di legge, ma sia tenuto, di più, a giustificare anche le ragioni ritenute idonee a sorreggere, dal punto di vista della legittimità, il provvedimento in autotutela che sarà predisposto dal SUAP.
[color=red]OK, concordiamo[/color]
Cosa ne pensi, ti ringrazio ma la materia è complessa e nel caso specifico i miei interlocutori sono, TIM,WIND,ILIAD ecc… che non hanno problemi come già fatto altre volte a ricorre al TAR
[color=red]Conosciamo materia e interlocutori .... che ovviamente incutono una ovvia maggiore soggezione (spesso sono assistiti da studi legali ovviamente esperti ed agguerriti).
Tuttavia se alla base hai un parere dell'ufficio ambiente che evidenzia una non conformità ... SICURAMENTE procederei all'avvio del procedimento (che non ha natura provvedimentale e quindi non è impugnabile) .... poi nell'istruttoria del procedimento del 21-nonies vediamo se ci sono altri contributi.
Al limite mi orienterei in questo senso. Se, come probabile, controparte presenta memorie difensive tu le trasmetti all'ufficio ambiente con una nota di questo tenore:
"Si trasmettono le note difensive di controparte nelle quali si sostiene la non annullabilità d'ufficio della comunicazione/scia presentata per le motivazioni che potrete verificare.
Qualora non ci pervenga da parte vostra una conferma della sussistenza dei requisiti per procedere all'annullamento d'ufficio entro 15 giorni dal ricevimento della presente, si procederà all'archiviazione del presente procedimento".
Penso possa essere un giusto compromesso!
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Grazie della collaborazione, non avevo dubbi.
Buon ferragosto.