PARERI LEGALI: ok a diritto di accesso per difendersi
[color=red][b]CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III – sentenza 15 maggio 2018 n. 2890 [/b][/color]
DIRITTO
1. Come esposto in narrativa il dott. XXXX ha impugnato dinanzi al Tar Marche il diniego di ostensione del parere legale – richiesto dall’Azienda Sanitaria Unica Regionale Marche al Dirigente del proprio Servizio Legale designato quale consulente dell’Ufficio procedimenti disciplinari – in occasione del procedimento disciplinare avviato nei suoi confronti e conclusosi con atto del 2 agosto 2016, che ha disposto la sospensione cautelare dal servizio e la sospensione del procedimento disciplinare in pendenza di un provvedimento penale a suo carico.
L’adito Tar Marche ha respinto il ricorso sul rilievo che, dalla motivazione della sospensione dal servizio, è dato evincere che l’acquisito parere non ha concorso alla determinazione assunta, che trova il presupposto nei fatti contestati al dirigente.
L’appello proposto avverso detta sentenza è fondato.
[color=red][b]La giurisprudenza costante del giudice amministrativo, con riferimento alla richiesta di accesso dei pareri legali, ne riconosce l’ostensione in accoglimento dell’istanza d’accesso quando tale parere ha una funzione endoprocedimentale ed è quindi correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad esso collegato anche solo in termini sostanziali e, quindi, pur in assenza di un richiamo formale ad esso (Cons. St., ord., sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4798); nega invece l’accesso quando il parere viene espresso al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio (Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1761; id., sez. VI, 13 ottobre 2003, n. 6200).[/b][/color]
Ed invero, nel preambolo del provvedimento di sospensione si dà atto: a) di chiedere al consulente avv. Marisa Barattini di formulare un parere scritto a miglior inquadramento dell’intero procedimento (pag. 1); b) di aver acquisito “il parere legale del consulente avv. Marisa Barattini protocollato al numero 88196/AV3 di pari data e si decideva per l’adozione del presente provvedimento” (pag. 2).
L’assunto del giudice di primo grado, dunque, non trova alcuna conferma nel tenore letterale della sospensione nella quale, anzi, si precisa di aver acquisito il parere “a miglior inquadramento dell’intero procedimento” e senza per nulla chiarire che lo stesso non sarebbe stato utilizzato al fine del decidere, con la conseguenza che, proprio in quanto richiamato, non può che ritenersi, in mancanza di una evidente prova fattuale contraria, che lo stesso non sia entrato nel procedimento.
A tale rilievo, di per sé assorbente dell’ostensibilità del parere richiesto, si aggiunge che il dott. XXXX ha motivato l’istanza di accesso con la necessità di una più completa difesa delle proprie ragioni nel giudizio proposto avverso la sospensione dal servizio, pendente dinanzi al giudice del lavoro.
Sotto tale profilo è nota la particolare attenzione alle ragioni dell’accesso, che deve essere riconosciuta quando il rilascio di documentazione è richiesto in funzione difensiva.
[color=red][b]Si deve, infatti, ricordare che il diritto di accesso in funzione difensiva è garantito dall’art. 24, comma 7, l. 7 agosto 1990, n. 241 che, nel rispetto dell’art. 24 Cost., prevede, con una formula di portata generale, che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici”. Fermo restando che, nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile.[/b][/color]
Entro i predetti limiti deve essere, quindi, garantito l’accesso agli atti, a fini difensionali, quando un soggetto è coinvolto in un procedimento giurisdizionale da cui può scaturire una decisione pregiudizievole a suo carico.
Facendo applicazione di tali principi non può certo negarsi il diritto del dott. XXXX a estrarre copia del parere legale richiamato nel provvedimento che ha disposto la sua sospensione dal servizio.
2. L’accoglimento dell’appello non trova certo ostacolo nella disciplina regolamentare adottata dall’Azienda Sanitaria Unica Regionale – ASUR Marche.
Non nel punto 10 del regolamento, atteso che l’Amministrazione non ha affermato né tanto meno provato che il parere in questione – che, come si è detto, è stato acquisito nel corso del procedimento sfociato nella sospensione dal servizio e non in occasione di un contenzioso in atto – possa “compromettere l’esito del giudizio o la cui diffusione potrebbe concretizzare violazione dell’obbligo del segreto”; non nel punto 19, atteso che il riferimento nello stesso contenuto, al fine di individuare i parerei esclusi dall’accesso, non può che riferirsi a quelli espressi al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio; diversamente, infatti, si porrebbe in contrasto con i principi dettati dall’art. 24, l. 7 agosto 1990, n. 241 che – pur contemplando la possibilità di prevedere, mediante regolamento, “casi di sottrazione all’accesso di documenti amministrativi (…) quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono” – dispone che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
Una lettura diversa delle disposizioni regolamentari porterebbe dunque a concludere per la loro illegittimità.
3. In conclusione, l’appello va accolto e l’impugnata sentenza del Tar Marche n. 902 del 4 dicembre 2017 va annullata.
Per l’effetto, va ordinato all’Azienda Sanitaria Unica Regionale di esibire alla parte appellante il parere richiesto, entro 30 giorni dalla comunicazione in via amministrativa, ovvero dalla notificazione, se anteriormente effettuata, della presente sentenza.
La particolarità della vicenda contenziosa giustifica la compensazione delle spese e degli onorari del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza del Tar Marche n. 902 del 4 dicembre 2017, ordina all’Azienda Sanitaria Unica Regionale il rilascio del parere legale dell’avv. Marisa Barattini, del 2 agosto 2016, nel termine indicato nella parte motiva.