Illegittimo richiedere sedi in zona e la manutenzione non è attività standardizzata
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[color=red][b]TAR TOSCANA, SEZ. I, SENT. 8 MARZO 2018 N. 356[/b][/color]
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DIRITTO
1. Il ricorso va accolto risultando fondato il primo, il secondo e il terzo motivo.
[b]1.1 La lettera d’invito (pag. 2) prevede la necessità per gli offerenti di presentare una dichiarazione diretta ad attestare che “i soggetti affidatari dei servizi in questione devono essere localizzati, per ovvie ragioni di economicità, in prossimità delle sedi dell’Amministrazione Comunale, e che quindi la partecipazione alla procedura dovrà essere limitata agli operatori economici che operano in tali zone, identificabili nella zona abitata e/o industriale di Calenzano e della frazione di Settimello, con esclusione delle altre frazioni (Legri, Carraia, Le Croci, La Chiusa, ecc.) situate nella parte alta del territorio comunale; saranno inoltre ammesse a partecipare le ditte che hanno la sede operativa localizzata in comuni limitrofi (Prato, Campi Bisenzio e Sesto Fiorentino) entro la distanza indicativa di 0,5 km dal confine comunale delle zone abitate e/o industriali di Calenzano”.[/b]
L’assenza di detta dichiarazione è stata sanzionata dalla stazione appaltante come causa di esclusione dalla gara.
1.2 Al fine di dimostrare l’illegittimità di detta clausola di esclusione è necessario premettere che la predeterminazione dei requisiti di partecipazione attiene alla discrezionalità della stazione appaltante, consentendo la legge che i bandi di gara possano prevedere requisiti di capacità anche particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore (Cons. Stato Sez. V, 04-01-2017, n. 9; T.a.r. Lazio, Roma, sez. III bis, n. 1429/2016).
1.3 Costituisce peraltro orientamento consolidato, già formatosi sulla base dell’art. 46 co. 1 bis del D.lgs. 163/2006 (oggi sostituito dall’art. 83 comma 8 del D.lgs. 50/2016), secondo il quale il principio di tassatività consente di escludere i candidati soltanto nei casi di inadempimento delle prescrizioni previste e tipizzate dallo stesso decreto legislativo o dal regolamento (inosservanza di prescrizioni normative, incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, violazione del principio di segretezza delle offerte), senza la possibilità di prevedere nei bandi di gara ulteriori cause di esclusione (Cons. Stato Sez. V, 09-09-2013, n. 4471).
1.4 Anche sulla base dell’art. 83 comma 8 del D.lgs. 50/2016, precedenti pronunce hanno ribadito come detta disposizione ha confermato il principio di tassatività delle cause di esclusione, comminando la nullità delle previsioni della lex specialis tutte le volte che la stazione appaltante abbia introdotto cause di esclusione ulteriori e diverse rispetto a quelle normativamente fissate (T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, n. 208/2017).
1.5 Nel caso di specie, non solo la lettera invito si limita ad un generico riferimento all’ “economicità” di detta previsione, ma nemmeno sono state esplicitate le ragioni che hanno portato la stazione appaltante a derogare ai principi di libera concorrenza e parità di trattamento, non consentendo l’ammissione alla gara alle imprese non in grado di soddisfare il requisito territoriale sopra citato, non avendo una sede operativa all’interno di alcune zone del Comune di Calenzano o, comunque, entro i 500 metri dal confine dello stesso Comune.
1.6 E’ evidente che il limite sopra citato ha l’effetto di incidere sulla par condicio della procedura, consentendo la partecipazione solo a imprese che risultino avere una sede entro un ristrettissimo perimetro, con l’effetto di favorire determinati operatori a discapito di altri, senza che detto discrimine appaia giustificato o proporzionato in relazione ad un qualche interesse ritenuto prevalente.
[b]1.7 Altrettanto fondato è il secondo motivo considerando che la scelta del criterio del prezzo più basso non è stato motivato dalla stazione appaltante.[/b]
1.8 Ancor di più il ricorso a detto criterio deve ritenersi non compatibile con l’affidamento di un servizio di manutenzione del parco automezzi che comporta una “manutenzione ordinaria e straordinaria”, non risultando ammissibile ricondurre dette attività, in mancanza di precise giustificazioni, nell’alveo della nozione di “standardizzazione” e, ciò, ai fini dell’applicazione del criterio del massimo ribasso ai sensi dell’art. 95 commi 3 e 4 del D.lgs. 50/2016.
[b]Dall’esame degli atti di gara non è possibile evincere l’esistenza di un grado di dettaglio delle prestazioni, tanto da rendere “standardizzata” l’attività oggetto del servizio di affidamento, mancando una definizione del servizio e, nel contempo, risultando astrattamente ammissibile la possibilità di miglioramenti, così come la facoltà delle imprese partecipanti di introdurre una diversificazione delle modalità di svolgimento del servizio.[/b]
[color=red][b]1.9 E’, infatti, evidente che l’attività di manutenzione degli autoveicoli non può che essere condizionata dalla competenza e l’esperienza professionale della manodopera, dalla qualità degli strumenti hardware e software per le ricerca dei guasti e la risoluzione dei problemi, elementi questi ultimi che astrattamente, e in mancanza di un’espressa regolamentazione di gara, sono suscettibili di incidere sulla valutazione della tipologia di intervento da eseguire.[/b][/color]
2. Nemmeno detto servizio può essere qualificato come un servizio “ripetitivo” di cui all’articolo 95, comma 4, lett. c) del D.lgs. n. 50/2016, stante il contenuto delle prestazioni che si sostanziano in interventi diversificati, ognuno con caratteristiche sue proprie, in ragione dei singoli veicoli facenti parte del parco automezzi (in senso analogo si veda TAR Lombardia, Brescia del 18 dicembre 2017, n. 1449).
3. In conclusione l’accoglimento delle sopra citate censure, consente di assorbire le ulteriori deduzioni.
3.1 Per quanto concerne la richiesta di risarcimento va evidenziato che l’annullamento degli atti di gara, così come sopra disposto, sia pienamente satisfattivo degli interessi del ricorrenti, non risultando dimostrato il venire in essere di ulteriori forme di pregiudizio e di danno.
3.2 Il ricorso è, pertanto, fondato con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna il Comune di Calenzano al pagamento delle spese di lite che liquida in euro 2.500,00 (duemilacinquecento//00) oltre oneri di legge e con refusione del contributo unificato.