Nomina membri e presidente commissione di gara CON MOTIVAZIONE
[color=red][b]Tar Veneto, Venezia, sezione I, n. 431/2018[/b][/color]
Pubblicato il 19/04/2018
N. 00431/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00060/2018 REG.RIC.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 60 del 2018, proposto da:
xxxx S.p.A - Società di Ingegneria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Scuglia, Federico Pagetta, con domicilio eletto agli indirizzi di posta elettronica indicati in atti;
contro
yyyy S.p.A, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Alfredo Biagini, Francesco Balasso, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Biagini in Venezia, Santa Croce 466/G;
nei confronti
zzzz Servizi qualità e Sicurezza S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Gianni Zgagliardich, Elisa Adamic, Romea Bon, con domicilio eletto presso lo studio Pier Vettor Grimani in Venezia, Santa Croce n. 466/G;
per l'annullamento
- limitatamente al Lotto 1, della determinazione a firma del Direttore generale della yyyy S.p.A. del 7.12.2017, comunicata a mezzo pec in pari data, avente ad oggetto “Determina di aggiudicazione definitiva efficace – settori speciali – bando di gara per la selezione degli incarichi: Lotto 1: Gestione del servizio di prevenzione e protezione dai rischi con nomina del Responsabile (RSPP), valutazione e gestione impatti /adempimenti tutela ambientale D.lgs 152/06 e smi, assistenza sistema gestione integrato e modello organizzativo Dlgs 231/01 reati salute, sicurezza ed ambiente, assistenza sistema gestione sicurezza ferroviaria e valutazione dei rischi ferroviari “Agenzia Nazionale Sicurezza Ferroviaria – ANSF”, sia per impresa ferroviaria – I.F” che per Gestore Infrastruttura – G.I.”, elaborazione/aggiornamento documento di valutazione dei rischi ai sensi del D.Lgs. 81/08, formazione informazione ed addestramento”;
- limitatamente al Lotto 1, della determinazione di nomina della commissione giudicatrice nota prot. n. 0015635 dell'1.09.2017;
- nei limiti dell'interesse della ricorrente, del disciplinare di gara, così come rettificato con avviso del 20.07.2017;
- di tutti gli atti presupposti, conseguenti e comunque connessi ed in particolare dei verbali delle sedute di gara tenutesi in data 4/09/2017, 18/09/2017, 28/09/2017, 3/10/2017, 5/10/2017, 9/10/2017;
nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto d'appalto che dovesse essere già stato stipulato;
e per la condanna di yyyy SpA al risarcimento del danno per equivalente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di yyyy S.p.A e di zzzz Servizi qualità e Sicurezza S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2018 la dott.ssa Silvia De Felice e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
- Con ricorso ritualmente notificato, xxxx S.p.A. (di seguito “xxxx”), risultata seconda classificata nella procedura di gara posta in essere da yyyy S.p.A. (di seguito “yyyy”) per l’affidamento del servizio in epigrafe indicato, ha impugnato l’atto di nomina della commissione di gara e il provvedimento con il quale tale servizio è stato affidato in via definitiva a zzzz Servizi Qualità e Sicurezza S.R.l. (di seguito “zzzz”), oltre ogni atto presupposto, conseguente e comunque connesso.
- Segnatamente, con il suindicato ricorso xxxx ha sollevato - in via principale - due distinti motivi.
- Con il primo motivo, in particolare, la ricorrente evidenzia l’illegittimità della composizione della commissione di gara, nominata con determinazione prot. n. 0015635 del 01.09.2017, che sarebbe viziata per difetto assoluto di motivazione ed eccesso di potere, sotto il profilo dell’irragionevolezza e dell’illogicità manifeste, nonché per erronea valutazione dei presupposti di fatto nella scelta dei componenti della commissione giudicatrice.
- Con il secondo motivo, anch’esso sollevato in via principale, la ricorrente lamenta altresì la genericità dei tre criteri di valutazione dell’offerta tecnica indicati nel disciplinare di gara, la mancata individuazione di sub-criteri nel disciplinare medesimo o da parte della commissione giudicatrice nella prima seduta utile e la conseguente illegittima attribuzione di un mero giudizio numerico alle offerte tecniche dei concorrenti, senza alcuna - seppur sintetica - motivazione. In particolare, la ricorrente evidenzia come, in assenza di criteri analitici di valutazione, la mera attribuzione di un punteggio numerico impedisce di comprendere le ragioni della valutazione svolta dalla commissione giudicatrice, con ciò determinandosi l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione sotto i profili del difetto assoluto di motivazione e dell’eccesso di potere per manifesta illogicità e irragionevolezza, nonché per difetto di istruttoria.
- Con il terzo motivo di impugnazione, proposto in via subordinata al mancato accoglimento dei primi due motivi svolti in via principale, la ricorrente lamenta infine l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione definitiva a favore di zzzz e della lex specialis di gara, per violazione e falsa applicazione dell’art. 95, comma 10, del D.lgs. 50/2016, poiché la stazione appaltante avrebbe modificato l’originario disciplinare e il modello di presentazione dell’offerta, eliminando - senza ragione alcuna - l’obbligo dei concorrenti di indicare il costo della manodopera e gli oneri di sicurezza aziendale, che costituiscono invece elementi essenziali dell’offerta.
- La ricorrente ha quindi concluso chiedendo, oltre all’annullamento degli atti impugnati, con ogni conseguente effetto a carico della stazione appaltante, ivi compresa la riedizione della gara, la declaratoria d’inefficacia del contratto di appalto medio tempore eventualmente stipulato tra yyyy e l’aggiudicataria, ovvero il risarcimento del danno per equivalente.
- Si è costituita in giudizio yyyy, chiedendo il rigetto integrale del ricorso, perché infondato in fatto e in diritto.
- Si è costituita in giudizio anche zzzz, contestando la fondatezza del ricorso.
- Alla camera di consiglio del 24.01.2018, con ordinanza n. 37, è stata accolta la richiesta di misura cautelare, per sussistenza del fumus boni juris.
- In vista della discussione del merito, le parti hanno depositato memorie difensive e di replica, precisando le rispettive contrapposte tesi e, all’udienza pubblica del 04.04.2018, la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. In via del tutto preliminare, si deve dare atto della sussistenza dell’interesse ad agire della ricorrente, posto che - per orientamento giurisprudenziale consolidato - i soggetti che hanno partecipato legittimamente ad una gara, oltre a far valere l’interesse finale all’aggiudicazione dell’appalto, ben possono far valere un interesse strumentale alla riedizione della procedura di gara nell’ambito della quale abbiano una ragionevole possibilità di ottenere l’utilità richiesta (Cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 20 novembre 2015, n. 5296; Id. sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1560).
Nel caso di specie, l’eventuale illegittimità della nomina della commissione giudicatrice, la mancata predeterminazione di sub-criteri di valutazione analitici ovvero la carente motivazione delle valutazioni svolte con riferimento all’offerta tecnica si ripercuoterebbero sulla legittimità della procedura di gara nel suo complesso, rendendo dunque concreto ed attuale l’interesse della ricorrente alla verifica dei sopra descritti profili di censura.
1.1. Sempre in via preliminare, inoltre, si rileva che non può costituire oggetto di esame - né assumere alcun rilievo ai fini della decisione - la presunta carenza di requisiti da parte della ricorrente per lo svolgimento di corsi di formazione che costituivano oggetto dell’appalto, denunciata dalla controinteressata zzzz, posto che tale rilievo è stato prospettato in modo del tutto irrituale nella memoria depositata in vista dell’udienza del 21.03.2018; si rivela peraltro del tutto superflua ogni più approfondita considerazione, in questa sede, circa la necessità di far valere tale doglianza tramite ricorso incidentale ovvero tramite ricorso proposto ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, D.lgs. 50/2016.
2. Nel merito il ricorso è fondato, con riferimento ad entrambi i motivi prospettati dalla ricorrente in via principale.
2.1. Con il primo motivo la ricorrente contesta l’illegittima composizione della commissione di gara, sotto i distinti profili che di seguito si prendono in esame.
[color=red][b]- Con riferimento al primo profilo di censura dedotto, fondato sulla presunta violazione dell’art. 77, commi 1 e 3, del D.lgs. 50/2016, alla luce del quale i membri delle commissioni devono essere scelti tra soggetti esperti nella materia oggetto di gara, non appartenenti alla stazione appaltante, il motivo non merita accoglimento.[/b][/color]
A dire della ricorrente la norma citata dovrebbe trovare applicazione per tutte le procedure di gara indette sotto la vigenza del nuovo codice appalti, a prescindere dalla attuale inoperatività dell’istituendo Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici, di cui al successivo art. 78.
[b]Al contrario, deve ritenersi che - nelle more dell’approvazione dell’Albo nazionale obbligatorio dei membri delle commissioni giudicatrici di cui all’art. 78 del D.lgs. 50/2016 - non trovi applicazione la disciplina di cui all’art. 77, ma operi invece il regime transitorio di cui all’art. 216, comma 12, a mente del quale “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’art. 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza individuate da ciascuna stazione appaltante”.[/b]
Ad oggi, pertanto, non può dirsi ancora operante un obbligo per le stazioni appaltanti di individuare i membri delle commissioni giudicatrici tra soggetti esperti esterni alla stessa (cfr., ex plurimis, TAR Veneto, sez. III, 15.01.2018, n. 40; TAR Lazio, Roma, sez. I quater, 04.10.2017, n. 10034).
[color=red][b]- Con riferimento al secondo profilo di censura, con il quale il ricorrente contesta la violazione della norma contenuta nel succitato art. 216, comma 12 del D.lgs. 50/2016, invece, la censura merita accoglimento, poiché la nomina della commissione da parte di yyyy risulta essere avvenuta senza alcuna forma di predeterminazione dei criteri di trasparenza e competenza da parte della stazione appaltante.[/b][/color]
Segnatamente, si deve in primo luogo escludere che - avendo la procedura di gara in esame un importo a base d’asta superiore alla soglia di rilevanza comunitaria - l’individuazione di tali criteri possa rinvenirsi nel regolamento richiamato da yyyy, dal momento che lo stesso risulta essere stato adottato in attuazione dell’art. 36, comma 8 del D.lgs. 50/2016 e si riferisce, pertanto, esclusivamente alle procedure di gara sotto soglia.
In secondo luogo, anche laddove - in astratta ipotesi - si ritenesse di poter applicare il richiamato regolamento, la norma in esso contenuta, specificatamente volta a regolare la composizione delle commissioni di gara, in realtà nulla dice in ordine ai criteri di competenza e trasparenza che devono improntare l’azione amministrativa nella scelta dei commissari, ma ha un contenuto del tutto generico e pertanto irrilevante ai fini che qui interessano.
In terzo luogo, tale regolamento non è affatto richiamato - nemmeno in via analogica - nel provvedimento con il quale sono stati nominati i commissari e non può pertanto costituirne un presupposto.
[b]In quarto luogo, una puntuale individuazione dei criteri di competenza e trasparenza adottati nella scelta dei commissari non è riscontrabile nemmeno nel corpo dello stesso provvedimento di nomina, poiché esso non contiene alcuna autonoma e specifica motivazione in ordine alle ragioni di scelta dei membri della commissione, ma si limita a indicare i nominativi dei soggetti individuati. Si deve escludere, peraltro, che la mera allegazione dei curricula di tali soggetti al provvedimento possa costituire di per sé valida e sufficiente modalità di predeterminazione dei concreti criteri di trasparenza e competenza per la nomina dei commissari, o sostituire integralmente la motivazione delle scelte operate dalla stazione appaltante, la cui ragion d’essere deve essere comunque resa palese.[/b]
[color=red][b]In conclusione, con riferimento al secondo profilo di censura sollevato, il provvedimento di nomina della commissione risulta illegittimo, in quanto adottato in assenza di qualsiasi predeterminazione dei criteri di trasparenza e competenza e del tutto privo di un proprio specifico contenuto motivazionale.[/b][/color]
[color=red][b]- Risulta fondato anche il terzo profilo di censura sollevato dalla ricorrente con riferimento alla commissione giudicatrice, con il quale si lamenta la mancata nomina di un dirigente come presidente.[/b][/color]
Infatti, nel periodo di regime transitorio, fino cioè alla approvazione dell’albo nazionale dei membri delle commissioni giudicatrici di cui all’art. 78 del D.lgs. 50/2016, deve trovare applicazione - in mancanza di una specifica regolamentazione interna - la disciplina dettata dall’art. 84 del D.lgs. 163/2006. L’applicabilità del regime previgente in materia di nomina e composizione delle commissioni giudicatrici è del resto confermato proprio dal tenore letterale del già citato art. 216, comma 12 del D.lgs. 50/2016, secondo il quale “ … la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto …” (cfr., ex plurimis, TAR Veneto, sez. III, 15/1/2018, n. 40, TAR Liguria, sez. II, 21.12.2017, n. 970; TAR Lazio, Roma, sez. I quater, 4.10.2017, n.10034).
Come sopra dimostrato, nel caso di specie non può del resto trovare applicazione - come vorrebbe parte resistente - la generica disciplina contenuta nel già citato regolamento, adottato dalla stazione appaltante per gli appalti sotto soglia; deve al contrario ritenersi operante proprio il regime di cui all’art. 84 del D.lgs. 163/2006.
[b]Il comma 3 dell’art. 84, segnatamente, prevede che “La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali”.[/b]
Con riferimento al caso di specie, invece, costituisce circostanza incontestata che il presidente della commissione non possiede la qualifica di dirigente; né yyyy ha mai contestato la presenza nel proprio organico di figure dirigenziali preposte ai settori interessati dalla procedura di gara.
[b]Non sono quindi nemmeno state addotte dalla resistente particolari ragioni oggettive che giustifichino la mancata nomina di un dirigente quale presidente della commissione.[/b]
A ciò si aggiunga che la nomina di un dirigente nel ruolo di presidente della commissione di gara costituisce diretta espressione del più volte richiamato criterio di competenza sul quale fondare la nomina delle commissioni giudicatrici, criterio sancito espressamente dalle norme vigenti e comunque ricavabile dagli stessi principi generali di sistema, in quanto regola volta a garantire il più adeguato svolgimento delle operazioni di valutazione delle offerte.
- Infine, sotto un quarto profilo, parte ricorrente contesta la legittimità della composizione della commissione giudicatrice per carenza in concreto delle necessarie competenze da parte dei componenti di essa.
Anche tale censura merita accoglimento.
Infatti, dalla lettura dei curricula dei commissari emerge solo una competenza generica ed astratta in materia di sicurezza e risultano invece del tutto assenti altre competenze specifiche, rilevanti per la procedura di gara in esame, come quelle in materia di tutela ambientale o di modello organizzativo ex D.lgs. 231/2001. Né le generiche precisazioni contenute negli scritti difensivi della resistente possono ritenersi sufficienti a superare la descritta censura, considerata anche la già dimostrata carenza di predeterminazione dei criteri di scelta dei commissari, in fase di nomina, e di motivazione in ordine alla stessa.
In conclusione, il primo motivo di gravame merita di essere accolto, per i profili appena evidenziati.
2.2. Merita accoglimento anche il secondo motivo di ricorso sollevato in via principale dalla ricorrente, che attiene:
- sotto un primo profilo, alla indeterminatezza e genericità dei criteri di valutazione delle offerte, così come individuati nel disciplinare di gara;
- sotto un secondo profilo, alla attribuzione da parte della commissione di un giudizio meramente numerico, senza alcuna motivazione.
La procedura di gara impugnata prevedeva, in particolare, l’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95 del D.lgs. 50/2016, con attribuzione di 30 punti per l’offerta economica e di 70 punti per l’offerta tecnica, questi ultimi da attribuire secondo i tre criteri di seguito riportati:
a) esperienza dell’RSPP e del/dei responsabile/i di progetto del servizio per ciascuna delle prestazioni oggetto del servizio: punteggio attribuito in relazione all’analisi dell’esperienza delle figure indicate nell’ambito del servizio e del settore di appartenenza, per quanto ricevuto e documentato nella Busta B – punti 10;
b) proposta tecnica inerente le modalità di svolgimento del servizio: punteggio attribuito in relazione all’analisi tecnica della proposta ricevuta e documentata nella Busta B - punti 30;
c) applicabilità e coerenza della proposta tecnica con processi, strumenti, e modalità organizzative in essere: punteggio attribuito in relazione all’applicabilità delle esperienze e delle proposte tecniche, ai processi e strumenti impiegati da ST – punti 30.
Il disciplinare di gara non conteneva invece alcun sub-criterio di valutazione con il relativo punteggio, né stabiliva che tali sub-criteri più analitici fossero determinati dalla stessa commissione giudicatrice, nel corso della procedura.
La commissione, pertanto, in applicazione della lex specialis di gara, si è limitata ad attribuire punteggi numerici alle offerte tecniche di ciascun concorrente, in base ai soli criteri predeterminati nel disciplinare, secondo il metodo del c.d. “confronto a coppie” di cui alle Linee guida n. 2 dell’ANAC del 21.09.2016, senza peraltro fornire alcuna ulteriore motivazione in merito ai giudizi espressi.
Dall’esame del disciplinare di gara e degli altri documenti depositati in atti emerge con evidenza che i criteri di valutazione indicati dalla stazione appaltante nel disciplinare non sono sufficientemente analitici e determinati e non consentono quindi l’attribuzione alle offerte tecniche dei concorrenti di un punteggio numerico univoco e immediatamente comprensibile, tale cioè da rendere evidenti - senza bisogno di ulteriori indicazioni - l’iter logico seguito e le ragioni oggettive che hanno indotto la commissione a preferire un’offerta tecnica rispetto alle altre.
Non possono del resto ritenersi fondate le argomentazioni svolte dalla stazione appaltante e dalla controinteressata nei rispettivi scritti difensivi, volte a dimostrare che - in realtà - il disciplinare di gara conterrebbe una sufficiente specificazione dei criteri di valutazione. Segnatamente, le controparti richiamano la tabella riepilogativa contenuta a pagina 29 del disciplinare di gara, affermando che, nella prima colonna di essa sarebbero indicati ben sette sub-criteri e che, nella seconda colonna, volta a descrivere il contenuto dell’offerta tecnica richiesta ai concorrenti, sarebbero altresì contenuti gli elementi che avrebbero costituito lo specifico oggetto di valutazione da parte della commissione. In sostanza, a dire delle controparti, i sub-criteri e gli elementi descrittivi contenuti nella tabella di pag. 29 del disciplinare sarebbero idonei a rendere stringenti e determinati i criteri di valutazione delle offerte tecniche e i relativi punteggi.
Tale tabella, in realtà, ha un contenuto meramente descrittivo. Infatti, la stessa si limita a scomporre in modo più analitico gli stessi servizi oggetto del lotto 1) dell’appalto e, per ciascun servizio specifico, a rinviare nuovamente all’utilizzo dei primi due criteri di valutazione indicati a pagina 35 del disciplinare.
In sostanza, attraverso tale tabella, per ciascuno dei servizi nei quali è stato scomposto il primo lotto, la stazione appaltante ribadisce la necessità di descrivere le modalità operative e l’organizzazione del servizio (secondo criterio di valutazione) e di indicare il nominativo del soggetto preposto al servizio ed eventualmente dei suoi collaboratori fornendone anche il curriculum (primo criterio di valutazione).
Nella stessa tabella, tuttavia, non sono mai indicati gli elementi specifici e rilevanti dell’offerta e le competenze specifiche che l’amministrazione intendeva valorizzare in fase di valutazione delle offerte tecniche, né vengono riportati i punteggi numerici da attribuire a ciascuna singola voce dell’offerta.
A quanto precede si deve aggiungere che tale tabella non contiene, in ogni caso, alcun riferimento al terzo criterio di valutazione previsto dal disciplinare e, sotto tale profilo, risulta quindi - a maggior ragione - carente e incompleta.
In conclusione, deve ritenersi che - come ben argomentato dalla ricorrente - le indicazioni contenute nella tabella di pagina 29 “corrispondono esattamente ai primi due macro criteri di valutazione richiamati all’inizio: a) esperienza e idoneità del RSPP e del/dei Responsabile/i di progetto del servizio (donde la richiesta di indicazione del nominativo del responsabile del servizio e del suo curriculum); b) modalità di svolgimento del servizio proposto da ciascun concorrente …”.
Pertanto, anche ammesso che si voglia aderire ad una concezione non formale, ma sostanziale degli atti di gara e dei rispettivi contenuti, in base alla quale i criteri di valutazione prescelti dalla stazione appaltante devono essere letti e compresi grazie all’insieme di tutti i dati forniti dagli atti medesimi, tali criteri, tuttavia, devono potersi ricavare, leggere e comprendere in modo chiaro e immediato; e soprattutto in modo da non lasciar persistere margini di dubbio ed incertezza in merito alle ragioni e modalità di attribuzione dei punteggi numerici alle singole offerte.
Solo in questo modo, infatti, i concorrenti hanno la reale possibilità di conoscere ex ante, in fase di partecipazione alla gara, i profili di interesse del servizio sul quale si incentrerà l’attenzione e la valutazione dell’amministrazione, così da poter formulare e adattare la propria offerta nel modo che il concorrente riterrà più rispondente alle esigenze della stazione appaltante.
Solo in tale modo, inoltre, i concorrenti potranno verificare a posteriori la correttezza e ragionevolezza dell’operato della pubblica amministrazione nell’attribuzione in concreto dei punteggi ai singoli offerenti.
Nel caso di specie, anche a voler leggere in modo integrato tutte le informazioni fornite dalla stazione appaltante nel disciplinare di gara, non solo quindi con specifico riferimento ai criteri di valutazione indicati a pagina 35 del disciplinare, ma anche con riferimento ai servizi di interesse e ai contenuti della relazione nella quale le parti dovevano concretizzare la propria offerta tecnica, come riportati nella tabella di pagina 29, permarrebbe comunque una sostanziale indeterminatezza dei criteri di valutazione. Dalla combinazione e lettura integrata di tutti questi dati, infatti, non è comunque possibile arrivare ad un sufficiente livello di predeterminazione dei criteri di valutazione, né tanto meno è dato ricostruire l’iter logico seguito dalla commissione nell’attribuzione dei punteggi numerici, secondo il metodo del confronto a coppie, così da poterne verificare logicità e ragionevolezza. Del resto, è proprio la natura stessa del punteggio numerico – una volta scelto dalla stazione appaltante come modalità di espressione del giudizio sulle offerte - a rendere necessaria una assoluta trasparenza ed intelleggibilità dell’iter decisionale seguito dalla commissione per la valutazione.
Visto tutto quanto precede, a fronte della complessiva indeterminatezza e genericità di tutti i parametri di valutazione individuati nel disciplinare di gara, quest’ultimo avrebbe dovuto quanto meno attribuire alla stessa commissione il compito di stabilire, a sua volta, altri sub-criteri e/o sub-punteggi più stringenti.
Del resto, la necessità di individuare i sub-criteri di valutazione – già a monte, nel disciplinare stesso, ovvero con espressa attribuzione di tale incombente alla commissione giudicatrice - si rinviene nell’art. 95, comma 8 del D.lgs. 50/2016, secondo il quale “Per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi”.
Infatti, deve ritenersi che tale disposizione non si limiti a riconoscere alla stazione appaltante una mera facoltà, ma piuttosto sia volta a rendere legittima l’integrazione dei criteri di valutazione con altri sub-criteri più analitici, ogni volta in cui ciò si riveli necessario per assicurare la correttezza del procedimento di valutazione delle offerte. Non sussiste quindi a carico della stazione appaltante un obbligo ex se di individuazione dei sub-criteri di valutazione, ma tale obbligo sorge nel momento in cui si intenda attribuire un punteggio numerico alle offerte presentate, senza ulteriore motivazione, in assenza di macro-criteri sufficientemente specifici. Un tale obbligo, del resto, non costituisce altro che estrinsecazione del più generale obbligo di motivazione.
Come ultima alternativa - in assenza di ogni predeterminazione dei sub-criteri e dei rispettivi punteggi - la commissione avrebbe dovuto accompagnare i punteggi numerici attribuiti con una idonea motivazione relativa alle valutazioni svolte, rendendo così trasparente il percorso logico seguito e consentendo ai concorrenti di comprendere le ragioni del giudizio ricevuto per la propria offerta tecnica. Una seppur sintetica motivazione, in sostanza, avrebbe consentito il controllo estrinseco della correttezza dell’iter decisionale seguito, senza peraltro determinare alcuna interferenza nelle valutazioni di natura discrezionale rimesse esclusivamente all’amministrazione in fase di valutazione (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 11.12.2017, n. 2337).
E’ certo, invece, che nel caso in esame, considerata l’indeterminatezza dei criteri di valutazione dettati dal disciplinare e la mancata indicazione di sub-criteri e/o sub-punteggi, l’attribuzione del punteggio qualitativo non poteva essere effettuata con un semplice dato numerico, perché ciò ha di fatto comportato una carenza assoluta di motivazione e, conseguentemente, l’illogicità e irragionevolezza delle scelte operate dalla stazione appaltante.
Per le ragioni sopra esposte, si conferma quindi la fondatezza del ricorso indicato in epigrafe anche con riferimento al secondo motivo di impugnazione.
3. Resta assorbito il terzo motivo, con il quale la parte ricorrente denuncia l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione definitiva a favore di zzzz e della lex specialis di gara per violazione e falsa applicazione dell’art. 95, comma 10, del D.lgs. 50/2016, in quanto la stazione appaltante avrebbe del tutto ingiustificatamente eliminato l’obbligo di indicazione degli oneri della sicurezza aziendale e del costo della manodopera, da ritenersi elementi essenziali dell’offerta.
In particolare, il suddetto motivo viene assorbito perché formulato espressamente dalla ricorrente in via subordinata rispetto all’eventuale mancato accoglimento delle censure formulate in via principale.
Vale infatti sul punto quanto affermato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 27 aprile 2015, n. 5, secondo la quale “la graduazione è un ordine dato dalla parte ai vizi - motivi (o alle domande di annullamento), in funzione del proprio interesse; serve a segnalare che l’esame e l’accoglimento di alcuni motivi (o domande di annullamento) ha, per la parte, importanza prioritaria, e che i motivi (o le domande) indicati come subordinati o graduati per ultimi, hanno minore importanza e se ne chiede l’esame esclusivamente in caso di mancato accoglimento di quelli prioritari; la graduazione impedisce, pertanto, al giudice di passare all’esame dei vizi – motivi subordinati perché tale volizione equivale ad una dichiarazione di carenza di interesse alla loro coltivazione una volta accolta una o più delle preminenti doglianze.
La graduazione dei motivi o delle domande diventa allora un limite al dovere del giudice di pronunciare per intero sopra di esse, prescindendo dall’ordine logico delle medesime o dalla loro pregnanza. Tale limitazione è coerente con il canone logico di non contraddizione: come il più contiene il meno, se alla parte è dato di delimitare ineludibilmente il perimetro del thema decidendum (perché al giudice non è consentito di cercare vizi di legittimità sua sponte), così deve ammettersi che la parte possa imporre a quest’ultimo la tassonomia dell’esame dei vizi di legittimità e delle eventuali plurime correlate domande di annullamento”.
4. Alla luce delle considerazioni che precedono, pertanto, il ricorso deve essere accolto con riferimento ad entrambi i motivi sollevati dalla ricorrente in via principale, mentre deve ritenersi assorbito il motivo prospettato in via subordinata.
Per effetto di tale accoglimento, devono essere annullati gli atti impugnati, tra i quali il provvedimento di nomina della commissione e quello di aggiudicazione definitiva a favore di zzzz, con ogni conseguente effetto a carico della stazione appaltante, ivi compresa la integrale riedizione della gara, che dovrà espletarsi nel rispetto dei principi sopra evidenziati.
5. Non si rende peraltro necessario dar seguito alla domanda di accertamento dell’inefficacia del contratto avanzata dalla ricorrente, posto che yyyy, con la determina di aggiudicazione definitiva ed efficace a favore di zzzz, ha disposto la mera esecuzione del contratto in via d’urgenza ai sensi e per gli effetti dell’art. 32, comma 8 del D.lgs. 50/2016 e non vi è stata quindi stipula del contratto medesimo.
6. Infine, la domanda di risarcimento del danno per equivalente proposta dalla ricorrente - in disparte ogni considerazione in ordine al difetto di prova del pregiudizio subito in concreto e della quantificazione dello stesso - deve essere respinta, posto che nel caso di specie la reintegrazione della posizione soggettiva compromessa dall’operato illegittimo della stazione appaltante viene assicurata attraverso l’annullamento degli atti impugnati, con conseguente necessità di un nuovo esercizio del potere da parte della stessa. Alla ricorrente, per tale via, sono infatti rimesse le stesse chance di vittoria che aveva prima dell’espletamento della procedura illegittima.
Sul punto è sufficiente richiamare la sentenza del Consiglio di Sato, sez. IV, 22 maggio 2012, n. 2974, a tenore della quale “l’illegittimo esercizio del potere comporta un “vulnus” per la posizione giuridica di interesse legittimo. Ma tale vulnus – afferendo, in tutta evidenza, ad una situazione dinamica di possibilità di conseguimento di una utilitas – non può che ricevere riparazione se non per il tramite di una tutela del tipo ripristinatorio, per mezzo, cioè, dell’annullamento dell’atto, che consente il riesercizio del potere amministrativo, e quindi il ristabilirsi della “chance di conseguimento dell’utilità finale”.
7. Le spese seguono la soccombenza e - fermo restando quanto già disposto per la fase cautelare del giudizio - sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti indicati in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti con esso impugnati.
Condanna yyyy S.p.A. e zzzz Servizi Qualità e Sicurezza S.r.l., in solido, al pagamento delle spese del presente giudizio che liquida in complessivi euro 1.000,00 (mille), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2018 con l'intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Pietro De Berardinis, Consigliere
Silvia De Felice, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Silvia De Felice Maurizio Nicolosi