CONTRIBUTO ANAC non è requisito essenziale (se non previsto dal bando)
[color=red][b]CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 19 aprile 2018 n. 2386 [/b][/color]
DIRITTO
1. Nel loro appello collettivo l’Autorità nazionale anticorruzione e l’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare criticano innanzitutto l’assimilazione tra l’obbligo di versamento del contributo a favore della prima, da un lato, alla generazione dall’altro lato dalla piattaforma AVCpass dell’attestazione PassOE, cui gli operatori economici devono provvedere ai fini della partecipazione alla singola procedura di affidamento di un contratto pubblico. In contrario le due amministrazioni appellanti evidenziano che i due adempimenti in questione hanno finalità «assolutamente diverse, pur essendo entrambi legati al codice identificativo di gara»; ed in particolare che l’emissione del PassOE «non comprova che l’impresa possieda i requisiti per partecipare alla gara, ma costituisce solo lo strumento per le verifiche di competenza della stazione appaltante».
2. Sotto un distinto profilo, le appellanti evidenziano che ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 sono sanabili le sole carenze «di qualsiasi elemento formale della domanda» di partecipazione alla gara e non anche le carenze «sostanziali» concernenti «i requisiti di partecipazione» (così a pag. 7 dell’appello).
3. Nel chiedere la riforma della pronuncia di primo grado l’appello si conclude sottolineandosi la natura di «precedente assai pregiudizievole per l’interesse pubblico» di questa, nella parte in cui ammette la possibilità di versare tardivamente il contributo a favore dell’Autorità nazionale anticorruzione consentirebbe di eludere l’obbligo di legge «consentendo ad operatori poco scrupolosi, o artatamente disattenti, di sanare la propria posizione solo se “scoperti”».
4. Tanto premesso, le pur comprensibili preoccupazioni (comunque di policy)espresse dalle amministrazioni appellanti non sono sufficienti a ritenere errata la pronuncia di primo grado.
[b]5. Deve innanzitutto sottolinearsi che proprio con riguardo al caso dell’omesso versamento del contributo per il funzionamento dell’Autorità nazionale anticorruzione odierna appellante la Corte di giustizia ha affermato che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara (sentenza della Corte di giustizia UE, 2 giugno 2016, C 27/15, sopra citata, e posta dall’originaria ricorrente a fondamento delle proprie censure). Il giudice europeo ha in particolare ritenuto contrario ai principi dallo stesso posti a base della propria pronuncia l’operazione attraverso cui la causa di esclusione dalla gara è ricavata sulla base di un’interpretazione estensiva di talune previsioni dell’ordinamento positivo dello stesso Stato membro e, poi, di una etero-integrazione sotto questo profilo degli atti di gara.[/b]
6. Il caso esaminato dalla Corte di giustizia appare dunque in termini con quello oggetto del presente giudizio, dal momento che, in primo luogo, esso verte appunto sul medesimo contributo di cui all’art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005, e in secondo luogo che la lettera di invito con cui la procedura di affidamento è stata indetta non prevedeva in modo espresso l’esclusione per il caso di mancato versamento di tale somma.
Inoltre, come evidenziato dal Tribunale amministrativo, conduce a rafforzare questo convincimento la circostanza, non contestata nel presente appello, che l’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare non aveva richiesto alla società originaria ricorrente di provvedere al pagamento del contributo allorché la stessa stazione appaltante si era avveduta del mancato versamento ad iniziativa di quest’ultima.
7. Non giova poi alle appellanti richiamare i limiti all’esercizio del potere di soccorso istruttorio previsti dall’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016.
[b]Infatti, sul punto va ancora una volta richiamata in senso contrario la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. Con una recente pronuncia il giudice europeo ha infatti ritenuto conforme ai principi di parità di trattamento e di trasparenza nella materia dei contratti pubblici un meccanismo di soccorso istruttorio (allora previsto dall’art. 38, comma 2-bis, del previgente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) inteso a salvaguardare la partecipazione alla procedura di affidamento in caso di irregolarità essenziali, purché ciò non avvenga in caso di carenze documentali sanzionate in modo espresso con l’esclusione o sia così consentito all’operatore economico di formulare nella sostanza una nuova offerta (cfr. Corte di giustizia UE, sentenza 28 febbraio 2018, C 523/16 e C 536/16 – MA.T.I. SUD s.p.a.).[/b]
[color=red][b]Ebbene, simili evenienze non sono configurabili nel caso di mancato versamento del contributo ai favore dell’ANAC, laddove non richiesto a pena di esclusione dalla normativa di gara, dal momento che tale adempimento non inerisce «all’offerta economica e all’offerta tecnica», per il quale la regolarizzazione della domanda di partecipazione alla gara ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 è preclusa (nella versione risultante dalle modifiche introdotte con il correttivo al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, con funzione di chiarificazione rispetto alla versione originaria).[/b][/color]
9. Per le ragioni finora esposte l’appello deve pertanto respinto, ma la peculiarità delle questioni controverse giustifica la compensazione integrale delle spese del grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese.