POSIZIONI ORGANIZZATIVE: possono adottare atti a rilevanza esterna
[color=red][b]Tar Puglia, sez. III, sentenza 19 febbraio 2018, n. 229.[/b][/color]
Pubblicato il 19/02/2018
N. 00229/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00648/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 648 del 2013, proposto da:
Soc. Cooperativa Sociale Solidarietà e Lavoro a r.l., in persona del legale
rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Giacomo Gramegna,
domiciliato ex art. 25 cpa presso . Segreteria Del T.A.R. Puglia in Bari, piazza
Massari, 6;
contro
Comune di Ruvo di Puglia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato
e difeso dall'avvocato Nicola Fabrizio Solimini, con domicilio eletto presso lo studio
Luigi Caruso in Bari, viale Unita' D'Italia, 88;
per l'annullamento
a) della determinazione del Coordinatore d’Area Struttura di Staff, Direzione e
Segreteria Generale n. 10/ 109 del 27.3.2013, a firma del medesimo Coordinatore
d’Area, notificata il 19.4.2013 (espressamente definita esecuzione delibera di G.C. n.
295 del 22.12.2011);
b) della presupposta delibera di Giunta Comunale n. 925 del 22.12.2011, mai
notificata, con la quale si prendeva atto della scadenza del contratto rep. N. 2380 del
2 dicembre 1997, attinente la concessione della gestione del piano colturale di
sviluppo dei terreni di pertinenza comunale alla cooperativa sociale “Solidarietà e
Lavoro a r.l.”;
c) della richiamata nota prot. n. 6227 del 18.3.2013 del Coordinatore dell’Area 3;
d) di ogni atto connesso, ivi inclusa la nota prot. 8803 del 23.4.2013 del Coordinatore
d’Area ing. Gildo Gramegna;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Ruvo di Puglia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 31 gennaio 2018 il dott. Francesco
Gaudieri e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- Con il ricorso in esame, la Cooperativa Sociale Solidarietà e Lavoro a r.l. (di
seguito anche : Cooperativa) - costituita con atto del 2.8.1995, a rogito notar Di
Petrillo - premesso di avere stipulato con il Comune di Ruvo di Puglia, in data
2.12.1997, apposita convenzione rep. N. 2380, intesa all’affidamento dei terreni
agricoli di proprietà comunale, impugna gli atti in epigrafe meglio specificati, intesi
al rilascio dei fondi, giusta deliberazione giuntale n. 295/2011 recante presa d’atto
dell’intervenuta scadenza della concessione in questione, della durata di anni
quindici, avvenuta in data 1.12.2012, chiedendone l’annullamento per violazione di
legge ed eccesso di potere, sotto concorrenti e plurimi profili.
Deduce i seguenti motivi di ricorso :
1.1.- Violazione degli artt. 3,7 e 8 l. n. 241/90 per mancata comunicazione dell’avvio
del procedimento;
1.2.- Violazione degli artt. 4, 18, 20, 27 e 58 della l. n. 203/82 nonché del d. lgs n.
163/2006, eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili, atteso che la delibera
giuntale n. 295/2011, recante presa d’atto della scadenza del contratto n. 2380 del
2.12.1997 sarebbe illegittima essendo intervenuta unilateralmente ed
autoritativamente nell’ambito di un rapporto contrattuale, quale quello in corso tra
le parti, soggetto alla disciplina inderogabile di cui alla l. n. 203/82 (art. 27).
Vertendosi nella fattispecie in materia di affitto di fondi rustici, il Comune avrebbe
dovuto disdettare il rapporto mediante un atto unilaterale recettizio, inviato almeno
un anno prima della scadenza : in mancanza il rapporto si è rinnovato per altri
quindici anni.
1.3.- Violazione degli artt. 46 e e 47 della l. n. 203/82 nonché dell’art. 409 e ss cpc
d. lgs n. 163/2006, eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili, dal
momento che nella specie si applicherebbero le disposizioni inderogabili di cui alla
normativa in materia di affitto di fondi rustici, che configurano il diritto di ritenzione
dell’affittuario coltivatore diretto ed il diritto all’indennizzo per i miglioramenti.
1.4.- Violazione e falsa applicazione di legge; eccesso di potere ed incompetenza, (
d.lgs 29/93; d. lgs 80/98; l. n. 127/97; 107 d lgs 267/2000), atteso che i funzionari
che hanno adottato le note impugnate - che “secondo il testo delle …deliberazioni di
Giunta altro non sarebbero che “funzionari di categoria D, incaricati di posizione
organizzativa”… “svolgerebbero funzioni aventi esclusivamente rilevanza interna”, inidonee ad
incidere sulle posizioni soggettive di terzi.
1.5.- invalidità derivata : le denunciate illegittimità determinerebbero l’invalidità
derivata di tutti i successivi atti.
2.- Resiste in giudizio il Comune di Ruvo di Puglia, chiedendo la reiezione della
domanda, controdeducendo, nel merito, ai singoli motivi di ricorso. Eccepisce in
primis l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione nei termini di
decadenza dell’atto giuntale n. 295/2011, rispetto al quale gli atti dirigenziali si
pongono come atti meramente esecutivi.
3.- Con ordinanza cautelare n. 341/2013 del 20.6.2013 risulta respinta l’istanza di
tutela cautelare, con la seguente motivazione : “ …., non emergono profili che
inducono a ritenere fondato il ricorso, tenuto conto in particolare che nella
fattispecie oggetto di gravame non si ravvisa un contratto di affitto agrario, ma una
concessione di beni; … che l’art. 2 della convenzione è chiaro e recita: “La presente
convenzione ha la durata di quindici anni decorrenti dalla data di sottoscrizione.” –
2 dicembre 1997 – “Alla scadenza i terreni torneranno nella piena disponibilità del
Comune, senza alcuna formalità o preavviso, nello stato in cui si verranno a trovare,
senza alcun onere per il Comune.”.
3.1.- Con ordinanza n. 3882/2013 del 3.10.2013, il Consiglio di Stato confermava
l’impugnata ordinanza, con adesione alla motivazione espressa dal giudice di primo
grado.
4.- All’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del 31 gennaio 2018, sulla
conclusione dei difensori delle parti, presenti come da verbale di udienza il Collegio
si è riservata la decisione.
5.- Preliminarmente il Collegio non ravvisa la necessità di riunire il presente
ricorso(r.g. n. 648/13) ad altri pendenti tra le medesime parti (r.g. n. 482/14; r.g.
1171/2014).
6.- Può prescindersi dalla disamina delle eccezioni di inammissibilità, essendo il
ricorso infondato nel merito, alla stregua delle considerazioni che seguono.
7.- Gioverà ricordare che la tesi di parte attorea è sinteticamente riassumibile nel
senso che la convenzione rep. N. 2380, stipulata con il Comune di Ruvo di Puglia,
in data 2.12.1997, intesa all’affidamento dei terreni agricoli di proprietà comunale
alla deducente Cooperativa sarebbe un vero e proprio contratto di affitto di fondi
rustici, soggetto, pertanto, alla disciplina inderogabile di cui alla l. n. 203/80, e come
tale impermeabile ai provvedimenti oggi impugnati.
La tesi, come già anticipato, in sede cautelare, vuoi dal giudice di prime cure che dal
giudice di appello, non ha pregio.
8.- Preliminarmente va respinto il primo motivo di ricorso, inteso a denunciare la
violazione del giusto procedimento.
8.1.- La giurisprudenza è consolidata nel ritenere che le norme sul procedimento
amministrativo non vanno applicate meccanicamente e formalmente, nel senso che
occorre annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa. Pur se
è vero che la preventiva comunicazione di avvio del procedimento prevista dall’art.
7 l. 7 agosto 1990 n. 241 costituisce una regola generale dell’azione amministrativa
soprattutto quando l’Amministrazione eserciti il potere incidendo su situazioni
giuridiche, è altresì vero che tale obbligo non deve essere inteso in senso formalistico
ma si deve avere riguardo all’effettivo pregiudizio derivante dalla omessa
comunicazione di avvio nel senso che tale violazione è inidonea giustificare
l’annullamento di un atto non essendo ciò consentito nel caso in cui il contenuto del
provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato ai
sensi dell’art. 21 octies della medesima legge; pertanto, ove il privato si limiti solo a
contestare la mancata comunicazione di avvio del procedimento senza nemmeno
allegare le circostanze incolpevolmente non sottoposte all’Amministrazione il
motivo deve ritenersi inammissibile per assoluta genericità (ex multis Cons. St. sez.
V 13 maggio 2013 n. 2602).
8.2.- Nella specie, non sono state rappresentate le circostanze che la parte avrebbe
allegato a presidio della sua posizione giuridica, se fosse stata notiziata dell’avvio del
procedimento. Invero, laddove dette giustificazioni siano sostanzialmente
coincidenti con le ragioni esposte con i successivi motivi di ricorso, esse non
avrebbero arrecato alcuna utilità al procedimento siccome infondate per quanto si
dirà nei capi che seguono.
9.- Il secondo ed il terzo motivo di ricorso risultano suscettibili di una trattazione
congiunta atteso che gli stessi qualificano la convenzione stipulata quale contratto di
affitto di fondo rustico soggetto alla disciplina inderogabile di cui della l. n. 203/82,
per cui, in mancanza di apposita disdetta da inviare alla Cooperativa un anno prima
della scadenza del contratto, quest’ultimo si sarebbe ope legis prorogato di altri
quindici anni.
La tesi è destituita di fondamento.
9.1.- E’ pacifico in giurisprudenza che :
- la l. n. 203/1982 è inapplicabile ai beni demaniali e patrimoniali indisponibili dello
Stato e degli altri enti territoriali, se detti beni mantengano in ogni momento la loro
utilizzabilità ai fini per i quali sono stati classificati come demaniali o indisponibili
(ex multis Tar Lazio Sez. II 1 dicembre 2009 n. 12252; Tar Trentino Alto Adige 12
marzo 2014 n. 78);
- il modulo pubblicistico della concessione si configura come l’unico pienamente
compatibile con il regime dei beni pubblici demaniali e patrimoniali indisponibili,
non trovando invece applicazione lo schema normativo della locazione di diritto
comune se non nei limitati casi in cui la relativa disciplina sia puntualmente recepita
nelle convenzioni accessive al provvedimento o qualora esprima alcuni principi di
carattere assolutamente generale e tali da colmare eventuali discipline del rapporto
(ex multis Cons. St. Sez. V 6 dicembre 2007 n. 5265; n. 2466/2011; Cass. N.
15381/2009;).
9.2.- Nella specie, il Collegio non ravvisa motivi per decampare dal quadro
giurisprudenziale testè riferito, non ravvisandosi nella produzione documentale in
atti elementi utili ad esplorare un percorso alternativo a quello consolidato.
La convenzione sottoscritta tra le parti – che peraltro ripete la sua configurazione
giuridica dai provvedimenti a monte e segnatamente dalla delibera giuntale n. 519
del 4.8.1997, integrata dalla delibera giuntale n. 647 dell’11.11.1997 – non contiene
puntuali indicazioni riferite all’invocata normativa bensì risulta radicata a
provvedimenti di natura concessoria e la pattuizione intercorsa tra le parti, all’art. 2
espressamente stabilisce che “la presente convenzione ha la durata di quindici anni
decorrenti dalla data di sottoscrizione. Alla scadenza i terreni torneranno nella piena
disposnibilità del Comune, senza alcuna formalità o preavviso nello stato in cui si
trovano, senza alcun onere per il Comune”.
9.3.- Fermo restando quanto sopra esposto, neppure può ritenersi configurabile un
rinnovo tacito della concessione, atteso che nei contratti pubblici la volontà di
obbligarsi della p.a. deve sempre essere manifestato nelle forme richieste dalla legge,
tra le quali, l’atto scritto ad substantiam (Cass. Civ. sez. III n. 22994 dell’11.11.2015),
e, nella specie, come già detto, esiste una pattuizione – contenuta nell’art. 2 della
Convenzione - esattamente opposta a quella invocata dal ricorrente,
10.- Può respingersi anche l’ultima doglianza intesa a rimarcare l’illegittimità delle
note adottate dai funzionari della pubblica amministrazione locale sul presupposto
che questi ultimi, siccome “funzionari di categoria D, incaricati di posizione
organizzativa”… “svolgerebbero funzioni aventi esclusivamente rilevanza interna”.
10.1.- Gioverà ricordare che, a decorrere dall’entrata in vigore della legge di riforma
delle Autonomie Locali (l. n. 142 del 1990), con l’art. 51 si è stabilito che spetta ai
dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli
statuti e dai regolamenti che si uniformano al principio per cui i poteri di indirizzo e
di controllo spettano agli organi elettivi mentre la gestione amministrativa è attribuita
ai dirigenti.
Il principio di separazione tra programmazione e gestione è stato poi ripreso dall’art.
3 del d. lgs n. 29/93 ed esteso a tutto il pubblico impiego.
Tutte le successive modifiche introdotte nell’ordinamento degli enti locali con le
cc.dd. leggi Bassanini (l, n. 127/97; 191/98; 50/99) e con la l. n. 265/1999 (c.d.
Napolitano Vigneri), sono poi confluite nel T.U.E.L. (d. lgs n. 265/2000) che, con
l’art. 107, ha disciplinato le funzioni e la responsabilità della dirigenza, compreso il
potere di adottare atti e provvedimenti che impegnano l’amministrazione verso
l’esterno, con l’esplicita previsione che negli enti locali privi di personale di qualifica
dirigenziale, le funzioni di cui all’art. 107, commi 2 e 3, possono essere attribuite, a
seguito di provvedimento motivato del sindaco, ai responsabili degli uffici o dei
servizi (art. 109, comma 2, d. lgs n.267/2000).
La previsione è stata resa funzionale con l’istituzione delle posizioni organizzative
che, nel Comparto delle Autonomie Locali, è avvenuta con il c.c.n.l. 31.3.1999 e
risponde all’esigenza di conferire, specialmente nei comuni privi di personale di
qualifica dirigenziale, incarichi di funzioni direttive a soggetti dotati di particolare
qualificazione, attraverso incarichi temporanei, previa valutazione di requisiti e
capacità.
[color=red][b]Pertanto, contrariamente a quanto dedotto, negli enti locali, i funzionari APO
possono adottare atti e provvedimenti che impegnano l’amministrazione verso
l’esterno.[/b][/color]
11.- Le rassegnate considerazioni risultano idonee a travolgere anche la censura
finale, peraltro anche inammissibile siccome caratterizzata in termini da non
superare la soglia delle genericità.
12.- Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del
giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza),
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2018 con
l'intervento dei magistrati:
Francesco Gaudieri, Presidente, Estensore
Francesco Cocomile, Consigliere
Viviana Lenzi, Referendario
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Francesco Gaudieri