Consiglio di Stato, Sez. III, 26/3/2012 n. 1714
N. 01714/2012REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
1.sul ricorso numero di registro generale 8806 del 2011, proposto da:
Giuseppina Gambera, rappresentata e difesa dall'avv. Vanda Pula, con domicilio eletto presso Vinicio D'Alessandro in Roma, via Campo Marzio 69;
contro
Farmacia di Margine Coperta Dr. Casci Antonio e C. s.n.c.; Stefano Magnini, proponenti anche appello incidentale, entrambi rappresentati e difesi dagli avv. Laura Giordani, Bruno Riccardo Nicoloso, con domicilio eletto presso Laura Giordani in Roma, via Giuseppe Avezzana, 51;
e nei confronti di
Regione Toscana, rappresentato e difeso dall'avv. Enrico Baldi, con domicilio eletto presso Marcello Cecchetti in Roma, via Antonio Mordini, 14;
Comune di Massa e Cozzile,
2.sul ricorso numero di registro generale 8921 del 2011, proposto da:
Regione Toscana, rappresentato e difeso dall'avv. Enrico Baldi, con domicilio eletto presso Marcello Cecchetti in Roma, via Antonio Mordini, 14;
contro
Farmacia di Margine Coperta Dr. Casci Antonio e C. s.n.c.; Stefano Magnini, proponenti anche appello incidentale, entrambi rappresentati e difesi dagli avv. Laura Giordani, Bruno Riccardo Nicoloso, con domicilio eletto presso Laura Giordani in Roma, via Giuseppe Avezzana, 51;
nei confronti di
Comune di Massa e Cozzile,
Giuseppina Gambera;
3.sul ricorso numero di registro generale 9032 del 2011, proposto da:
Comune di Massa e Cozzile, rappresentato e difeso dall'avv. Franco Arizzi, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
contro
Farmacia di Margine Coperta Dr. Casci Antonio e C. s.n.c.; Stefano Magnini, proponenti anche appello incidentale, entrambi rappresentati e difesi dagli avv. Laura Giordani, Bruno Riccardo Nicoloso, con domicilio eletto presso Laura Giordani in Roma, via Giuseppe Avezzana, 51;
nei confronti di
Regione Toscana, rappresentato e difeso dall'avv. Enrico Baldi, con domicilio eletto presso Marcello Cecchetti in Roma, via Antonio Mordini, 14;
Dott.ssa Giuseppina Gambera Titolare della Sede Farmaceutica n. 2 del Comune di Massa e Cozzile;
per la riforma
in tutti gli appelli:
della sentenza del T.A.R. Toscana - Firenze: Sezione II n. 01409/2011, resa tra le parti, concernente CONFERMA PROIEZIONE FARMACEUTICA
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle controparti nei singoli appelli, come meglio indicato sopra;
Visti gli appelli incidentali proposti rispettivamente dalle due parti ricorrenti in primo grado (Farmacia di Margine Coperta del dott. Casci s.n.c., e dott. Magnini).
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2012 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti gli avvocati Rendina su delega di Pula, Giordani, Nicoloso e Cecchetti su delega di Baldi; Nilo su delega di Arizzi;
Ritenuto che trattandosi di tre atti di appello proposti separatamente contro la medesima sentenza i giudizi debbono essere obbligatoriamente riuniti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il presente contenzioso ha per oggetto la legittimità dell’apertura di una “proiezione farmaceutica” nella frazione Traversagna in Comune di Massa e Cozzile (Pistoia), assentita, per quanto di rispettiva competenza, dalla Regione Toscana e dal Comune alla dottoressa Giuseppina Gambera quale titolare della farmacia n. 2 dello stesso Comune. La “proiezione farmaceutica” è un istituto peculiare della legislazione regionale toscana ed è, in pratica, la sede secondaria permanente di una farmacia già in esercizio e ubicata all’interno della zona di competenza di quest’ultima.
Nel caso in esame, l’apertura della proiezione farmaceutica assentita alla dottoressa Gambera è avversata dai titolari di altre due farmacie: rispettivamente la s.n.c. Farmacia di Margine Coperta del Dottor Casci Antonio e C., titolare della farmacia n. 1 del Comune di Massa e Cozzile, e il dott. Stefano Magnini, titolare della farmacia di Pittini nel confinante Comune di Buggiano.
2. Il procedimento per l’istituzione della proiezione farmaceutica in questione era stato già avviato nel 2009, provocando i ricorsi al T.A.R. Toscana rispettivamente del dott. Casci e del dott. Magnini. I due ricorsi sono stati accolti con sentenze n. 1599 e n. 1600 del 21 maggio 2010, entrambe motivate con riferimento all’incompletezza dell’istruttoria e della motivazione (nella sentenza ora appellata, n. 1409/2011, la ragione dell’accoglimento è riferita in modo errato: vi si legge infatti che era stato riscontrato il vizio dell’incompetenza della giunta comunale, mentre questo motivo era invece stato respinto e i motivi accolti erano altri). Le due sentenze contenevano inoltre un’ampia ed approfondita disamina delle questioni di costituzionalità sollevate dalle parti allora ricorrenti, e le dichiaravano manifestamente infondate. Entrambe concludevano facendo salvi gli ulteriori provvedimenti delle amministrazioni competenti (Regione e Comune).
Risultavano così annullati gli atti relativi all’istituzione della proiezione, nonché il successivo provvedimento (che era stato impugnato con motivi aggiunti) con i quali la dottoressa Gambera era stata autorizzata ad aprire al pubblico il nuovo esercizio.
3. Le due sentenze del 21 maggio 2010 non sono state impugnate; invece il Comune e la Regione si sono avvalsi della possibilità di provvedere nuovamente. Lo hanno fatto con i seguenti atti: (a) la nota 17 giugno 2010 n. 6197 con la quale il Sindaco ha “confermato” la proposta d’istituzione della proiezione farmaceutica, integrando (quanto meno nelle sue intenzioni) la motivazione che il T.A.R. aveva giudicato carente; (b) la delibera 5 luglio 2010, n. 641 (pubblicata nel B.U.R. del 14 luglio 2010) con la quale la Giunta regionale, condividendo la proposta del Sindaco, ha a sua volta “confermato” l’istituzione della proiezione; (c) il decreto 26 agosto 2010, n. 13, con il quale il Sindaco di Massa e Cozzile, sulla base dei due atti ora ricordati, nonché degli ulteriori pareri favorevoli acquisiti, ha autorizzato la dottoressa Gambera all’apertura e all’esercizio della proiezione nei locali ubicati in località Traversagna, Largo La Pira, n. 8.
4. La nuova serie di provvedimenti, conseguita alle sentenze n. 1599 e 1600/2010, ha dato luogo ai nuovi ricorsi paralleli proposti rispettivamente dalla s.n.c. del dott. Casci e dal dott. Magnini (rispettivamente R.G. 1301 e 1302 del 2010). Più precisamente, con i due ricorsi introduttivi sono stati impugnati la proposta del Sindaco e la delibera della giunta regionale; con i rispettivi motivi aggiunti è stato impugnato il provvedimento del 26 agosto 2010.
I ricorrenti hanno riproposto preliminarmente le eccezioni d’incostituzionalità della legge regionale toscana, che il T.A.R. aveva già disatteso. Nel merito contestavano la sussistenza dei presupposti per l’istituzione della proiezione, mediante argomenti rivolti a confutare quanto esposto nelle motivazioni degli atti impugnati. Affermavano altresì che non fosse consentito “confermare” provvedimenti già annullati dal giudice amministrativo. Infine chiedevano il risarcimento del danno.
Il Tribunale amministrativo, con la sentenza ora appellata (n. 1409/2011) ha riunito i ricorsi; ha di nuovo motivatamente disatteso le questioni di costituzionalità; ha accolto in parte il motivo di ricorso riferito alla formula provvedimentale della “conferma” di provvedimenti già annullati, dicendo che la c.d. conferma è illegittima solo nella parte in cui conferisce al provvedimento efficacia retroattiva; ha accolto i motivi riferiti all’accertamento dei presupposti; ha infine respinto le domande risarcitorie.
5. La nuova sentenza è stata appellata, con distinti ricorsi, dalla dottoressa Gambera, dal Comune di Massa e Cozzile e dalla Regione Toscana.
I due soggetti ricorrenti in primo grado si sono costituiti in ciascuno dei tre appelli (ogni volta congiuntamente fra loro) ed hanno proposto anche appello incidentale allo scopo di sollevare nuovamente la questione di costituzionalità nei confronti della legge regionale toscana.
Le domande cautelari sono state rinviate al merito. Alla udienza odierna i tre ricorsi – dei quali è obbligatoria la riunione - sono passati in decisione.
6. Si ravvisa innanzi tutto l’opportunità di esporre il contenuto della normativa regionale toscana applicata nella fattispecie.
Si tratta della legge regionale n. 16/2000, art. 17, nel testo modificato prima con l.r. n. 36/2007 e poi con l.r. 75/2009.
Il comma 1 così definisce l’istituto: «La proiezione è un presidio farmaceutico sussidiario della farmacia nell'ambito della sede farmaceutica di sua pertinenza prevista in pianta organica. Essa svolge il normale servizio farmaceutico e non ha obbligo di laboratorio per la spedizione di ricette galeniche "ex tempore"».
Il comma 2 dispone che la proiezione può essere istituita «nei comuni con popolazione fino a dodicimilacinquecento abitanti, o nei comuni classificati montani o parzialmente montani ai sensi della normativa statale e regionale, qualora non vi siano i requisiti per aprire una farmacia ai sensi della normativa statale (...) al fine di garantire più adeguati livelli di assistenza farmaceutica, in presenza di particolari condizioni topografiche e di viabilità (...) a condizione che [la proiezione] venga ubicata in un centro o nucleo abitato con una popolazione non inferiore a mille abitanti».
Sin qui, le disposizioni della regge regionale. Vi sono poi le linee-guida approvate dalla Giunta regionale con delibera 1° febbraio 2010, n. 87, secondo le quali per particolari condizioni topografiche e di viabilità si deve intendere «sia la presenza di strade di montagna (...) sia la inadeguatezza del trasporto pubblico che collega un nucleo abitato con la farmacia più vicina». Viene introdotta anche una distanza minima dalle altre farmacie, indicata «generalmente» in due chilometri.
7. Ciò premesso, il Collegio ritiene prioritario l’esame della questione di costituzionalità prospettata dagli appellati e appellanti incidentali. Non rileva in senso contrario che sia formalmente presentata come appello incidentale: com’è noto le questioni di costituzionalità possono essere sollevate dalle parti in ogni momento del giudizio e possono altresì essere rilevate d’ufficio. D’altra parte la questione, così come prospettata, non tocca questo o quello specifico profilo della disciplina, bensì l’istituto stesso della proiezione farmaceutica: è dunque inevitabile che la questione venga decisa per prima.
La questione di costituzionalità viene formalmente prospettata richiamando diversi articoli della Costituzione, ma appare motivato e pertinente solo il richiamo all’art. 117: si asserisce che la Regione avrebbe legiferato al di fuori delle proprie competenze o comunque ponendosi in contrasto con i vincoli derivanti dalla legislazione statale in materia. A parte ciò, in effetti, non è agevole ravvisare profili per i quali la legge regionale in esame sarebbe lesiva di valori costituzionali sostanziali.
Ora, per quanto riguarda la supposta violazione dell’art. 117, già questa Sezione si è pronunciata in senso negativo con due recenti decisioni in fattispecie analoghe: la sentenza 13 aprile 2011 n. 2296 e la sentenza 12 luglio 2011 n. 4170. Non si ravvisano ragioni sufficienti per mutare orientamento.
Ed invero, la disciplina del servizio farmaceutico, come pertinente alla materia “tutela della salute”, rientra fra quelle di “legislazione concorrente”, nelle quali l’autonomia legislativa regionale trova il limite solo dei “princìpi fondamentali” riservati alla legislazione dello Stato e del rispetto dei livelli minimi di assistenza. Ciò implica logicamente che, per quanto si voglia interpretare estensivamente la categoria dei “princìpi fondamentali”, all’autonomia regionale debbono comunque residuare margini non irrisori e non simbolici.
In materia di servizio farmaceutico, si può ammettere che costituiscano princìpi fondamentali della legislazione statale la previsione di un “numero chiuso” di farmacie, sulla base di un determinato rapporto quantitativo con la popolazione; e ancora: la ripartizione del territorio comunale in zone assegnate ciascuna ad un farmacista titolare con diritto di esclusiva; e la regola per cui la titolarità si consegue per concorso sulle sedi vacanti, ma una volta acquisita è trasmissibile per successione mortis causa e per atto fra vivi a titolo oneroso. Verosimilmente sarebbe giudicata incostituzionale, per violazione dei princìpi fondamentali della legge statale (pur essendo meglio rispettosa di altri princìpi costituzionali, come l’art. 41) una legge regionale che eliminasse il numero chiuso e l’esclusiva territoriale, subordinando l’apertura di una farmacia unicamente ad autorizzazione previa verifica dell’idoneità del richiedente; oppure una legge regionale che, mantenendo il numero chiuso e l’esclusiva territoriale, rendesse la titolarità strettamente personale e non cedibile né per contratto né per successione.
Ma nel caso in esame tutto l’impianto della legislazione statale è pienamente rispettato. La modifica apportata riguarda un aspetto di dettaglio di portata esigua, che va ad aggiungersi ad altre previsioni derogatorie già presenti nel sistema statale, seguendo peraltro la stessa linea ispiratrice di queste ultime.
I casi particolari previsti dalla legislazione statale sono, com’è noto, quello dell’istituzione di una ulteriore sede farmaceutica in deroga al criterio demografico (art. 104 t.u.l.s.), quello della farmacia succursale (art. 116 t.u.l.s.) e quello del dispensario farmaceutico (legge n. 221/1968, art. 1). Tali previsioni derogatorie dimostrano, fra l’altro, che il criterio del rapporto numerico non è un dogma intangibile in senso assoluto.
E’ evidente l’affinità (ovviamente non l’identità) fra la proiezione e le figure della farmacia “topografica”, della succursale, e del dispensario. Queste quattro figure (le tre della legislazione statale e quella della legislazione regionale) hanno campi di applicazione tanto vicini che in parte si possono anche sovrapporre; è ipotizzabile, cioè, che in talune situazioni concrete vi siano condizioni tali da legittimare indifferentemente l’una o l’altra soluzione, restando affidata la scelta alla mera discrezionalità degli organi competenti. Il fatto che talora e a seconda dei casi l’amministrazione possa trovarsi ad optare fra l’istituzione di una proiezione e quella di una succursale, o di un dispensario, ovvero di una farmacia “topografica”, lungi dal delegittimare l’istituto della proiezione conferma che quest’ultimo non è un monstrum e non si pone in contraddizione con il sistema ordinario più di quanto lo facciano gli altri tre istituti. Lo scopo comune è sempre quello di conferire al sistema una certa capacità di adattamento alle peculiarità del territorio. Anche la scelta legislativa di riservare (di norma) la proiezione al titolare di zona appare rispettosa dell’impianto del sistema, che prevede il diritto di esclusiva entro quell’àmbito territoriale.
Se una innovazione legislativa di impatto così limitato non rientrasse nell’autonomia legislativa regionale, ci si dovrebbe chiedere in che cosa consista allora la potestà legislativa “concorrente” di cui all’art. 117 della Costituzione.
Inoltre, come ha già osservato quello Collegio in altra decisione, i rapporti numerici vigenti nella legislazione statale sono stati determinati nell’ormai non recente 1968 (legge n. 475) e da allora sono intervenute variazioni che hanno prodotto una rilevantissima espansione della domanda pro capite di farmaci: ci si riferisce all’istituzione del servizio sanitario nazionale (1978) nonché al continuo progresso della medicina e della farmacologia. Essendo tanto aumentata la domanda del servizio, non è ingiustificata né irragionevole una (limitata) deroga che si risolva in un (limitato) incremento della risposta.
Concludendo sul punto, la sentenza appellata merita conferma nella parte in cui ha ritenuto manifestamente infondata la questione di costituzionalità.
8. Passando ora all’esame degli appelli principali, la prima questione da affrontare è se gli atti impugnati in primo grado siano realmente viziati in quanto rivolti a convalidare e ratificare i precedenti atti che non solo erano stati già impugnati, ma altresì annullati dal giudice amministrativo. In proposito, negli scritti di parte in primo e secondo grado, e nella sentenza del T.A.R., si leggono ampie dissertazioni sulla figura della convalida, o ratifica, degli atti viziati. Ad avviso di questo Collegio tale problematica non è pertinente alla fattispecie.
Negli atti del giugno, luglio e agosto 2010 non vi è alcun elemento che faccia desumere che le autorità rispettivamente emananti intendessero “convalidare” i precedenti atti annullati dalle sentenze del maggio 2010, o comunque attribuire efficacia retroattiva ai nuovi provvedimenti.
Sicché, quando nella sentenza si legge che «gli atti di conferma dell’istituzione della proiezione farmaceutica potevano sì essere emanati, ma la loro efficacia non poteva essere retroattiva», tale affermazione può essere forse condivisibile, ma è comunque superflua. E poiché deve essere interpretata come rivolta a produrre un annullamento parziale (ossia limitato a quella parte degli atti impugnati che si riferisce alla loro presunta efficacia retroattiva), si può ritenere inammissibile per carenza di interesse il motivo di appello con il quale l’appellante Gambera diffusamente sostiene che i provvedimenti del giugno-agosto 2010 quella efficacia retroattiva non l’avevano, e non volevano averla.
In verità, l’equivoco è sorto perché in questi nuovi provvedimenti si legge l’espressione “conferma”. Ma in quel contesto la parola “conferma” non aveva lo stesso senso di “convalida” ovvero “ratifica”. Oggetto della “convalida” (o della “ratifica”) è un atto amministrativo viziato; oggetto della “conferma” è una scelta politico-amministrativa discrezionale che si esprime in una nuova serie di atti.
9. Altra questione è se fosse lecito alle autorità emananti confermare una scelta discrezionale che si era espressa in atti annullati dal giudice amministrativo.
La risposta è affermativa. Uno dei princìpi cardine della giustizia amministrativa è che l’atto annullato può essere reiterato, ossia sostituito da un nuovo atto diretto a produrre gli stessi effetti, sempreché quest’ultimo non riproduca i vizi del precedente.
In questo caso, poi, le sentenze del maggio 2010 lo avevano detto esplicitamente: dopo aver dato atto di tutti gli accertamenti istruttori compiuti dalla Regione e dal Comune, senza smentirne alcuno, esse aggiungevano che «l’indagine risulta, tuttavia, incompleta, essendosi trascurato di valutare se (...). Entro questi limiti, il motivo coglie dunque nel segno e deve essere accolto, salve le rinnovate determinazioni delle amministrazioni procedenti».
Occorreva, dunque, solo l’integrazione dell’istruttoria, con riguardo ad un elemento specificamente indicato dal T.A.R.; all’esito, le scelte discrezionali già fatte ben potevano essere confermate, qualora non fossero contraddette dalle nuove acquisizioni.
10. Quanto ora detto permette altresì di ritenere infondata la tesi ricorrenti in primo grado, secondo cui le sentenze del maggio 2010 avrebbero travolto l’intera istruttoria e ne avrebbero resa necessaria l’integrale rinnovazione.
Si è già accennato sopra, e conviene evidenziarlo più ampiamente ora, che quelle sentenze (si veda il punto 3.1. di entrambe) hanno dato atto che l’iniziativa assunta dal Comune nel 2009 era motivata «con riguardo al previsto, consistente, incremento della popolazione della frazione [di Traversagna], ed alla correlativa esigenza di rendere più agevole il servizio di assistenza farmaceutica in loco»; e che «la deliberazione regionale n. 432 del 25 maggio 2009, istitutiva della proiezione, è stata adottata a seguito di un supplemento istruttorio disposto dalla stessa Regione (si vedano la nota comunale del 13 maggio 2009, di risposta alla richiesta regionale di integrazioni, e la dichiarazione del Sindaco di Massa e Cozzile del 15 maggio 2009); essa [la delibera regionale del 2009], se da un lato sostanzialmente recepisce le indicazioni del Comune relativamente al dato demografico, dall’altro approfondisce il profilo attinente alla necessità di migliorare la copertura del servizio per le fasce più deboli della popolazione, evidenziando come – per effetto delle modifiche apportate alla viabilità locale – la farmacia più vicina a Traversagna venga ad essere la Farmacia Magnini la quale è collocata nel vicino Comune di Buggiano, ma non adeguatamente collegata dal servizio pubblico di trasporto».
Traspare dall’insieme del contesto che, sino a questo punto, il T.A.R. considerava le motivazioni dei provvedimenti corrette quanto alla esposizione dei dati di fatto e altresì coerenti con le finalità indicate dalla legge.
Ma vi è di più: il T.A.R. ha valutato positivamente l’istruttoria svolta, come risulta dalle frasi che seguono:
«Come si vede, le amministrazioni procedenti hanno esteso la propria verifica alla presenza delle farmacie situate nei Comuni vicini, di modo che l’istituzione della proiezione risulta preceduta ed assistita da quella valutazione d’insieme dei livelli sovracomunali di copertura territoriale del servizio di assistenza farmaceutica, che (...) forma peculiare oggetto delle competenze regionali in materia. Quanto ai collegamenti pubblici fra Traversagna e Buggiano, l’istruttoria demandata dalla Regione al Comune ha accertato la presenza di un servizio di pullman di linea A.R. con frequenza pressoché oraria nei giorni feriali (tra le 6.59 e le 21.15) e bioraria nei festivi (tra le 9.15 e le 19.15); difficilmente praticabile è risultato il raggiungimento pedonale della predetta Farmacia Magnini da Traversagna, per l’assenza di marciapiedi su buona parte del percorso, mentre sono assenti collegamenti diretti fra Traversagna e la sua sede farmaceutica di riferimento [quella della dottoressa Gambera], posta in località Biscolla».
L’unica carenza riscontrata, che ha dato luogo alla decisione di annullamento, come già si è detto era la seguente: «l’indagine risulta, tuttavia, incompleta, essendosi trascurato di valutare se, e per quale ragione, il livello di assistenza degli abitanti della frazione di Traversagna non possa dirsi già adeguatamente soddisfatto dalla presenza proprio della farmacia ricorrente [del dottor Casci in località Margine Coperta], ubicata nel medesimo Comune di Massa e Cozzile e ad una distanza obiettivamente contenuta da Traversagna: né la nota comunale del 13 maggio 2009, né la dichiarazione resa dal Sindaco di Massa e Cozzile il 15 maggio 2009, sopra citate, contengono infatti alcun riferimento alla farmacia di Margine Coperta, che pure dista da Traversagna poco più della Farmacia Magnini presa in considerazione ai fini del computo delle distanze»; conclusivamente, «entro questi limiti, il motivo [di ricorso] coglie nel segno e deve essere accolto».
Riassumendo, secondo le indicazioni date dal T.A.R. con le sentenze n. 1599 e 1600, l’istruttoria era ben condotta e – tranne che relativamente ad un punto specifico – completa.
11. L’istruttoria non doveva essere rinnovata integralmente, ma solamente integrata, limitatamente alla disamina della rilevanza del servizio offerto dalla farmacia del dottor Casci. E questo è ciò che le autorità emananti hanno puntualmente effettuato.
Ed invero, con l’atto del 17 giugno 2010 il Sindaco, dopo aver richiamato sinteticamente le risultanze della pregressa istruttoria (risultanze pienamente utilizzabili, come si è visto sopra), ha aggiunto: «la distanza della farmacia Casci dal centro di Traversagna, sia che si percorra l’asse Via Sabatini-Via Vetriano, sia che si percorra quello Via Gramsci-Via Bruceto, risulta ben superiore ai due chilometri (...) per usufruire dell’assistenza farmaceutica offerta dalla farmacia Casci gli abitanti interessati alla proiezione incontrerebbero forti difficoltà stante che gli unici percorsi viari possibili non sono minimamente interessati da trasporto pubblico locale (né questa Amministrazione ha notizia di modifiche che potrebbero interessare a breve questi percorsi) e che in gran parte del percorso non sussistono marciapiedi (che, ove presenti, sono del tutto inadeguati). Pare quindi pienamente rispettata nella fattispecie la ratio della norma che consente la dotazione di proiezioni farmaceutiche (...)».
Con la delibera 5 luglio 2010 la Giunta Regionale ha recepito e fatto proprie le considerazioni del Sindaco.
12. Ciò posto, pare a questo Collegio che i provvedimenti del 2010 rispondano pienamente alle indicazioni delle sentenze n. 1599 e n. 1600 e che di conseguenza debbano essere giudicati legittimi.
13. Nondimeno, con la sentenza ora appellata (n. 1409/2011) il T.A.R. sembra aver individuato una ulteriore carenza nell’istruttoria. Tale carenza consisterebbe nell’aver ignorato l’esistenza di una ulteriore farmacia, relativamente prossima alla frazione Traversagna e come tale idonea a soddisfare le esigenze di quegli abitanti.
Nella sentenza n. 1409 al riguardo si legge: «Come rilevato dai ricorrenti, nel perimetro della zona interessata, oltre agli esercizi dei ricorrenti vi è anche una sede farmaceutica ubicata nel “Centro commerciale Montecatini – Ipercoop”, posta al limite territoriale sud del Comune di Massa e Cozzile e dell’abitato di Biscolla, in continuità con la frazione di Traversagna. Detta farmacia dista dalla proiezione farmaceutica contestata circa ml. 2.250, senza che si riscontrino particolari difficoltà di percorrenza in relazione alla morfologia del territorio o alla sua percorrenza anche a piedi».
In realtà, questa ulteriore farmacia non è altro che quella stessa della dottoressa Gambera, attuale appellante e titolare designata della nuova proiezione. L’istruttoria del Comune e della Regione dunque ne aveva tenuto ben conto, e infatti anche le sentenze n. 1599 e n. 1600/2010 avevano dato atto che dall’istruttoria risultava che «sono assenti collegamenti diretti fra Traversagna e la sua sede farmaceutica di riferimento [quella della dottoressa Gambera], posta in località Biscolla».
Su questo punto la sentenza appellata sembra dunque caduta in un equivoco.
Marginalmente, poiché nel passo ora citato della sentenza n. 1409/2011 si parla di una distanza di circa 2.250 senza che emergano particolari difficoltà di percorrenza «anche a piedi», e poiché anche altre volte si discute di distanze, non sarà inutile ricordare che un percorso di 2000 metri richiede circa mezz’ora, a passo spedito, e altrettanto per il ritorno, senza contare i disagi e i pericoli derivanti dal traffico veicolare; il che da solo rappresenta una difficoltà quanto meno per la popolazione più anziana, che è quella che più si rivolge alle farmacie.
14. Un altro argomento usato dalla sentenza appellata è il riferimento alle linee-guida regionali approvate dalla Giunta regionale con delibera 1° febbraio 2010, n. 87, e il cui contenuto si è riportato sopra al punto 6 della presente motivazione.
La sentenza appellata ha osservato che le linee-guida sono state emanate dopo l’emanazione dei provvedimenti emessi e impugnati nel 2009 (e pertanto non sono state considerate nelle sentenze n. 1599 e n. 1600/2010) ma erano già in vigore quando il Comune e la Regione hanno rinnovato il procedimento. Le autorità emananti avrebbero dunque dovuto tenerne conto, anche ai fini di una nuova valutazione delle risultanze istruttorie già acquisite.
Quest’ultima osservazione della sentenza appellata può essere condivisa.
Si pone tuttavia il problema di appurare come si debbano interpretare le linee-guida, e ancora se esse abbiano un carattere imperativo o solamente orientativo, e infine se i provvedimenti oggetto del presente contenzioso le abbiano osservate o meno.
15. Il Collegio osserva che le direttive in parola hanno una funzione non imperativa ma essenzialmente orientativa al dichiarato scopo di «garantire una uniforma applicazione della normativa nel territorio regionale», anche mediante la soluzione di qualche dubbio interpretativo.
In secondo luogo, traspare dal testo l’intenzione di promuovere una interpretazione non restrittiva delle disposizioni dell’art. 17 della legge regionale n. 16/2000 e s.m.. Ciò emerge dal punto (d) che tratta del limite dei mille abitanti e della inerente facoltà di deroga (facoltà concessa dall’art. 17, comma 6, ed esercitabile ogni volta che vi sia accordo fra il Sindaco e il titolare della farmacia interessata). Vi si legge: «La deroga al limite dei mille abitanti (...) è tenuta in debita considerazione [e cioè: se ne incoraggia l’utilizzazione] anche al fine di evitare l’indebolimento della distribuzione delle farmacie sul territorio, risultato opposto allo scopo che la legge si prefigge».
In altre parole, nell’ottica della Giunta regionale lo scopo fondamentale dell’istituto della proiezione, è quello di rafforzare la rete del servizio farmaceutico e ciò giustifica un certo favor per la sua istituzione.
Ne consegue che rispetto a questo interesse pubblico passano in secondo piano gli interessi privati (pur legittimi, e per quanto di ragione tutelati) dei farmacisti, ossia l’interesse pretensivo del farmacista che desidera gestire una proiezione, e l’interesse oppositivo dei suoi concorrenti.
16. Passando al dettaglio delle linee-guida, il punto (a) chiarisce come s’interpreti la norma di legge che richiede l’accertamento di «particolari condizioni topografiche e di viabilità». Ad avviso di questo Collegio, questo punto delle nuove direttive non richiedeva nuove indagini e nuovi approfondimenti motivazionali. Esso infatti impiega la formula “sia... sia...” che indica due ipotesi alternative ma equivalenti; la prima, quella delle strade di montagna, etc., chiaramente non riguarda la fattispecie; la seconda, quella «della inadeguatezza del trasporto pubblico che collega un nucleo abitato con la farmacia più vicina» che invece è pertinente nella fattispecie. Ora, di questo aspetto di fatto la prima fase dell’istruttoria si era data ampiamente carico, e di ciò le sentenze n. 1599 e n. 1600, come già detto, davano atto in senso positivo. Nella seconda fase dell’istruttoria è stato poi accertato che fra la località Traversagna e la farmacia del dottor Casci non esiste servizio di trasporto pubblico locale.
In conclusione, non si ravvisano contrasti fra i provvedimenti impugnati e il punto (a) delle linee-guida regionali.
17. Il punto (c) delle direttive si riferisce invece al problema della distanza fra la proiezione e la farmacia più vicina, affermando che «è generalmente rispettata una distanza minima di due chilometri». Al riguardo viene dedotto che l’ubicazione della proiezione di cui si discute (località Traversagna, largo La Pira n. 8) dista più di due chilometri dagli esercizi della dottoressa Gambera e del dottor Casci, ma solo m. 1.750 da quello del dottor Magnini, peraltro situato in altro Comune (Buggiano).
In proposito, il Collegio osserva che la direttiva usa l’avverbio «generalmente» che sembra abbastanza esplicito nell’indicare non un requisito tassativo, ma un semplice criterio orientativo (e non potrebbe essere diversamente, perché la distanza di due chilometri non si trova nella legge ma solo nelle linee-guida).
In secondo luogo (ma è questo l’argomento preminente) si osserva che nel contesto in esame, la distanza di due chilometri ha un valore e un senso assai diverso rispetto alla distanza di m. 200 che, com’è noto, deve essere rispettata tra una farmacia e l’altra.
La distanza di 200 metri “fra soglia e soglia” viene in rilievo non al momento della formazione della pianta organica e più in generale in occasione delle scelte programmatiche concernenti la distribuzione delle farmacie sul territorio, ma nel momento, necessariamente distinto e successivo, nel quale il titolare viene autorizzato ad aprire la farmacia in locali ben individuati. Ed invero, è solo qui che si rende possibile e significativa la misurazione della distanza “fra soglia e soglia”. Nel momento della pianificazione la misurazione non è possibile, perché i locali non sono ancora individuati. Ciò trova conferma nel comma 8 dell’art. 17, dove si legge: «L'eventuale trasferimento dei locali della proiezione può avvenire soltanto nell'ambito del nucleo abitato per il quale la proiezione è stata attivata». Che è quanto dire che la decisione regionale individua come sede della proiezione un “nucleo abitato”, non un immobile determinato.
Una seconda rilevante differenza è che la regola della distanza di 200 metri “fra soglia e soglia” pur rispondendo anche a ragioni di pubblico interesse (nel senso che due farmacie collocate a meno di 200 metri l’una dall’altra costituirebbero uno spreco di risorse) tutela direttamente anche gli interessi commerciali del titolare della farmacia preesistente, garantendogli una riserva di spazio esclusivo che si aggiunge alla diversa garanzia inerente alla regola per cui nessun altro esercizio si può insediare nella zona assegnatagli dalla pianta organica. Se un qualsivoglia nuovo esercizio (sia esso una farmacia propriamente detta, oppure una succursale, un dispensario farmaceutico o una proiezione) viene a collocarsi a meno di 200 metri da una farmacia preesistente, il titolare di quest’ultima può porre un veto incondizionato, senza bisogno di dimostrare altri vizi né di motivare la propria opposizione. Non si può dire altrettanto della distanza di 2 km.. Se il Comune di Massa e Cozzile, invece di istituire in Traversagna una proiezione, vi istituisse una succursale o un dispensario, ovvero autorizzasse la dottoressa Gambera a trasferirvi la sede principale della sua farmacia, il dottor Magnini non avrebbe titolo ad opporsi, dal momento che la distanza sarebbe maggiore (e non poco) dei canonici 200 metri.
18. Si è detto che la decisione regionale di istituire una proiezione in una determinata località è un atto di pianificazione che non prende (e non può prendere) in considerazione l’ubicazione precisa dell’immobile in cui l’esercizio sarà allocato. Ma se questo è vero, la misurazione della distanza non può essere che approssimativa, perché un nucleo abitato ha necessariamente una certa estensione. E’ questo il caso anche della frazione Traversagna, di cui viene detto che conta 1800 abitanti (e verosimilmente non ha una densità abitativa particolarmente elevata).
Non vi è pertanto una vera contraddizione fra la distanza di circa m. 1750 fra soglia e soglia, asserita dagli attuali appellati, e la distanza di m. 2000 che, secondo gli atti del Sindaco di Massa e Cozzile, corre fra la farmacia Magnini e «il centro della frazione di Traversagna». La differenza fra le due misurazioni si spiega con la inevitabile approssimazione di quella effettuata nella fase delle scelte di pianificazione.
19. Risultano così infondate tutte le censure dedotte dai ricorrenti in primo grado. E si può aggiungere, al di là delle questioni strettamente giuridiche, che nessuno ha potuto dimostrare che l’apertura di una proiezione farmaceutica in Traversagna si risolva in un peggioramento del servizio pubblico; sembra evidente anzi che accada il contrario. Peraltro, l’obiettivo essenziale della legislazione farmaceutica (statale e regionale) è quello di assicurare un servizio ottimale, non quello di garantire rendite di monopolio a costo di mantenere difficoltoso l’accesso degli utenti.
20. In conclusione, i tre appelli riuniti debbono essere accolti, e in riforma della sentenza appellata vanno respinti i due ricorsi proposti in primo grado e i relativi motivi aggiunti; si debbono invece rigettare gli appelli incidentali.
La complessità della disamina giustifica la compensazione delle spese dei due gradi del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) riuniti i giudizi, accoglie gli appelli principali e rigetta gli appelli incidentali; per l’effetto, annulla la sentenza appellata e rigetta i ricorsi proposti in primo grado e i relativi motivi aggiunti.
Compensa le spese dei due gradi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2012 con l'intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore
Alessandro Botto, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Angelica Dell'Utri, Consigliere
Hadrian Simonetti, Consigliere
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/03/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)