Liberalizzate le sale scommesse (art. 88 TULPS)? Tar Lombardia 321/2011
N. 00321/2011 REG.PROV.COLL.
N. 00760/2010 REG.RIC.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 760 del 2010, proposto da:
GIUSEPPE MAZZOCCHI, rappresentato e difeso dagli avv. Giulio Marinelli e Daniela Brignone, con domicilio eletto presso quest’ultima in Brescia, via XX Settembre 48;
contro
MINISTERO DELL'INTERNO, QUESTURA DI CREMONA, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio in Brescia, via S. Caterina 6;
per l'annullamento
- dell’ordinanza del Questore di Cremona Cat.11/E-2010-PAS del 23 aprile 2010, con la quale è stata ingiunta al ricorrente l’immediata sospensione dell’attività di raccolta di scommesse in mancanza della licenza di pubblica sicurezza di cui all’art. 88 del RD 18 giugno 1931 n. 773;
- del decreto del Questore di Cremona Cat.13/B-2010-PAS del 7 maggio 2010, con il quale è stata negata la licenza di cui all’art. 88 del RD 773/1931 per lo svolgimento dell’attività di intermediazione nella raccolta di scommesse per conto della società Goldbet Sportwetten GmbH con sede a Innsbruck (Austria);
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno e della Questura di Cremona;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2011 il dott. Mauro Pedron;
Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Considerato quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. Il ricorrente Giuseppe Mazzocchi è socio e legale rappresentante della società MC srl, la quale gestisce un centro di trasmissione dati nella sede operativa situata a Cremona in via Ghinaglia. In particolare la società si propone come intermediario nella raccolta e nella trasmissione di scommesse per conto della società Goldbet Sportwetten GmbH con sede a Innsbruck, Austria. L’attività di intermediazione è priva di autonomia e rischio economico in relazione al contenuto delle scommesse, e viene esercitata mediante trasmissione via Internet delle proposte negoziali di giocate relative a eventi sportivi. L’accettazione e la gestione delle singole puntate spetta esclusivamente a Goldbet Sportwetten GmbH.
2. L’attività della società del ricorrente è iniziata sulla base della comunicazione resa alla competente struttura ministeriale ai sensi dell’art. 25 del Dlgs. 1 agosto 2003 n. 259 (dichiarazione per l'offerta al pubblico di reti e servizi di comunicazione elettronica).
3. La società Goldbet Sportwetten GmbH ha ottenuto dal Governo del Tirolo l’autorizzazione a svolgere le attività di bookmaker e totalizzatore nella sede di Innsbruck. L’autorizzazione è stata rinnovata con provvedimento del 9 marzo 2010, che dà atto dell’affidabilità e della solvibilità richieste dalla legge del Titolo del 20 marzo 2002 (Tiroler Buchmacher- und Totalisateurgesetz, LGBl. Nr. 58/2002).
4. In data 9 aprile 2010 il ricorrente ha chiesto alla Questura di Cremona il rilascio della licenza di pubblica sicurezza di cui all’art. 88 del RD 18 giugno 1931 n. 773 (TULPS). Tale richiesta era riferita espressamente all’attività di intermediazione svolta per conto di Goldbet Sportwetten GmbH.
5. La risposta della Questura è stata però negativa: con ordinanza del 23 aprile 2010 è stata ingiunta l’immediata sospensione dell’attività e con decreto del 7 maggio 2010 è stata negata la licenza. I due provvedimenti presentano motivazioni correlate che si possono esporre nei termini seguenti:
(a) l’intermediazione svolta in Italia è funzionale al vero e proprio esercizio delle scommesse, il quale viene gestito all’estero;
(b) in base all’art. 88 del TULPS la licenza per l’esercizio delle scommesse può essere rilasciata soltanto “a soggetti concessionari o autorizzati da parte di Ministeri o di altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse, nonché a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di autorizzazione in forza della stessa concessione o autorizzazione”;
(c) in Italia la società Goldbet Sportwetten GmbH non ha assunto la posizione di concessionario o di soggetto autorizzato all’esercizio delle scommesse, e dunque non può ottenere la licenza ex art. 88 del TULPS;
(d) parimenti non possono ottenere tale licenza i soggetti che in vario modo prestano la loro collaborazione alla società Goldbet Sportwetten GmbH al fine di consentire alla stessa la gestione delle scommesse raccolte in Italia;
(e) in mancanza della licenza ex art. 88 del TULPS è vietata qualsiasi attività diretta all’esercizio delle scommesse, compresa la raccolta e la trasmissione transfrontaliera delle stesse;
(f) a tutela del divieto l’art. 4 comma 4-bis della legge 13 dicembre 1989 n. 401 sanziona penalmente i soggetti privi di licenza ex art. 88 del TULPS che svolgano in Italia “qualsiasi attività organizzata al fine di accettare o raccogliere o comunque favorire l'accettazione o in qualsiasi modo la raccolta, anche per via telefonica o telematica, di scommesse di qualsiasi genere da chiunque accettate in Italia o all'estero”.
6. Contro i provvedimenti della Questura il ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 22 giugno 2010 e depositato il 20 luglio 2010. Le censure sono così sintetizzabili: (i) violazione dei principi comunitari in materia di diritto delle imprese come interpretati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia; (ii) violazione del principio di mutuo riconoscimento intracomunitario; (iii) travisamento dell’attività del ricorrente e violazione delle garanzie procedimentali.
7. L’amministrazione si è costituita in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.
8. Iniziando dal terzo motivo, si osserva che le considerazioni ivi esposte non possono essere condivise. In particolare:
(a) il mancato rispetto delle garanzie procedimentali (omessa comunicazione di avvio del procedimento) non costituisce un vizio in grado di provocare da solo l’annullamento dell’atto finale, in quanto è sempre necessaria la prova di resistenza ex art. 21-octies comma 2 della legge 7 agosto 1990 n. 241 (v. TAR Brescia Sez. I 10 marzo 2010 n. 1148; TAR Brescia Sez. I 15 gennaio 2008 n. 5);
(b) l’amministrazione non ha frainteso l’attività svolta dal ricorrente. Il fatto che l’intermediazione nell’esercizio delle scommesse richieda l’uso di Internet e sia quindi configurabile come servizio di comunicazione elettronica ai sensi del Dlgs. 259/2003 non impedisce di valutare gli altri profili giuridici coinvolti;
(c) non siamo quindi di fronte a un’ipotesi di erronea applicazione delle norme nazionali sulle scommesse, in quanto l’amministrazione ha seguito disposizioni che si esprimono con sufficiente chiarezza in senso contrario alle aspettative del ricorrente. Il punto decisivo della controversia è piuttosto se la normativa nazionale sia compatibile con il diritto comunitario.
9. Il primo e il secondo motivo di ricorso cercano precisamente di evidenziare il contrasto tra la normativa nazionale, incentrata sul monopolio statale delle scommesse, e il diritto comunitario. Lo stretto rapporto di connessione che lega i due motivi richiede un esame congiunto. Quali parametri per la valutazione delle norme nazionali devono essere utilizzati i principi dei Trattati europei nell’interpretazione che ne è stata data dalla giurisprudenza comunitaria. Sono prese in considerazione, in particolare, le seguenti pronunce: Corte di Giustizia Grande Sezione 6 marzo 2007 C-338/04 (sentenza Placanica), Corte di Giustizia Grande Sezione 8 settembre 2009 C-42/07 (sentenza Liga Portuguesa), Corte di Giustizia Sez. II 3 giugno 2010 C-203/08 (sentenza Sporting Exchange), Corte di Giustizia Sez. II 3 giugno 2010 C-258/08 (sentenza Ladbrokes), Corte di Giustizia Grande Sezione 8 settembre 2010 C-316/07 (sentenza Stoß).
10. Nel merito si possono svolgere le seguenti considerazioni.
10.1 L’intermediazione nell’esercizio delle scommesse, compresa la gestione di un centro di trasmissione dati (v. sentenza Placanica punti 23-24), appartiene al campo di applicazione dei principi del diritto comunitario. Precisamente si tratta di attività tutelate dall’art. 49 CE \[art. 56 FUE] in quanto prestazioni di servizi e dall’art. 43 CE \[art. 49 FUE] sotto il profilo della libertà di stabilimento. La nozione di stabilimento è assunta in senso ampio, ovvero come riferita a qualsiasi forma di presenza stabile in un altro Stato dell’Unione, non necessariamente tramite succursale ma anche sulla base di rapporti commerciali con un soggetto indipendente ivi insediato (v. sentenza Stoß punti 56-60).
10.2 Per quanto riguarda le valutazioni sul fatto rimesse ai giudici nazionali (v. sentenza Stoß punto 64) non sembra che nel caso in esame vi siano elementi particolari che consentano di escludere la rilevanza comunitaria della fattispecie. L’attività della società del ricorrente rientra infatti agevolmente nello schema transfrontaliero di raccolta e registrazione delle intenzioni degli scommettitori residenti in Italia con successiva trasmissione a un’impresa avente sede in un altro Stato e da quest’ultimo autorizzata all’esercizio delle scommesse.
10.3 La previsione di un monopolio pubblico a livello nazionale sull’esercizio delle scommesse, anche nella versione italiana basata su un sistema limitato di concessioni/autorizzazioni integrato da una licenza di pubblica sicurezza e rafforzato da sanzioni penali per i soggetti non titolati, comporta restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi (v. sentenza Placanica punto 42; sentenza Stoß punto 68).
10.4 Il monopolio statale sulle scommesse può tuttavia risultare compatibile con i principi del diritto comunitario quando sia fondato su motivi imperativi di interesse generale (v. sentenza Placanica punto 46; sentenza Liga Portuguesa punto 56; sentenza Ladbrokes punto 18, sentenza Sporting Exchange punto 25, sentenza Stoß punto 69). I suddetti motivi possono variare da Stato a Stato, in conseguenza delle diverse priorità di carattere etico e di protezione sociale, ma sono comunque subordinati ai canoni di proporzionalità e non discriminazione.
10.5 Generalmente al fine di stabilire la compatibilità delle norme nazionali con il diritto comunitario vengono in rilievo due obiettivi di pubblico interesse: la limitazione delle occasioni di gioco e la lotta alla criminalità (v. sentenza Placanica punto 52).
10.6 L’obiettivo della limitazione delle occasioni di gioco è utile quale esimente comunitaria solo se è perseguito in modo coerente e sistematico. Nel caso dell’ordinamento italiano questa condizione però non si realizza, in quanto il legislatore italiano ha in realtà adottato da tempo una politica espansiva nel settore dei giochi d’azzardo allo scopo di incrementare le entrate fiscali (v. sentenza Placanica punto 54). Questa situazione è evidente anche dal semplice riepilogo delle principali forme di gioco previste dalla normativa nazionale con i rispettivi anni di attivazione: lotto (1863), lotterie nazionali (1932), scommesse ippiche (1942), totocalcio (1946), totip (1948), tris (1958), totogol (1994), lotterie istantanee gratta e vinci (1994), superenalotto (1997), scommesse sportive (1998), bingo (2000), big match (2004), newslot - apparecchi e videoterminali di gioco (2004), big race (2005), win for life (2009). Non si può quindi sostenere che siano perseguite effettivamente la prevenzione dell’incitamento al gioco e la lotta alla dipendenza dallo stesso (v. sentenza Stoß punto 99). Non cambia la situazione il fatto che i proventi del gioco siano destinati al finanziamento di attività senza fini di lucro o di interesse generale, in quanto i vantaggi per l’erario non costituiscono di per sé una causa che legittimi da sola l’introduzione di restrizioni alla libera prestazione dei servizi (v. sentenza Ladbrokes punto 28; sentenza Stoß punto 104).
10.7 Maggiore peso ha invece nella normativa italiana la lotta alla criminalità che gestisce il gioco clandestino (v. sentenza Placanica punto 56, dove si evidenzia che secondo un’indagine conoscitiva del Governo italiano circa la metà del fatturato totale del settore dei giochi d’azzardo in Italia deriverebbe da attività illegali). Spetta peraltro ai giudici nazionali la valutazione circa l’idoneità dei limiti introdotti dalle norme interne a prevenire l’esercizio delle scommesse per fini criminali o fraudolenti (v. sentenza Placanica punto 58).
10.8 Sotto questo profilo è necessario distinguere tra concessione/autorizzazione all’esercizio delle scommesse e licenza di pubblica sicurezza. I controlli collegati al rilascio della suddetta licenza contribuiscono precisamente a evitare che l’esercizio delle scommesse finisca nelle mani di soggetti implicati in attività criminali o fraudolente (v. sentenza Placanica punto 65). Di conseguenza si può ritenere che l’ordinamento italiano incorra in contraddizione e violi l’art. 49 CE \[art. 56 FUE] sulla libera prestazione dei servizi quando nega ai soggetti che svolgono attività di intermediazione la possibilità di ottenere la licenza di pubblica sicurezza. In questo modo infatti lo Stato non si preoccupa di impedire l’esercizio delle scommesse da parte di soggetti implicati in attività criminali o fraudolente ma trasforma in reato l’attività svolta senza la licenza, così evidenziando che lo scopo perseguito è in primo luogo la tutela del monopolio pubblico.
10.9 È vero che la licenza di pubblica sicurezza esaurisce solo una parte dei controlli necessari, in quanto presuppone una concessione/autorizzazione all’esercizio delle scommesse, ma questo secondo titolo esiste in capo al soggetto estero che cura l’accettazione e la gestione delle singole puntate. Il carattere territoriale del titolo non impedisce allo stesso di avere rilievo in tutto il territorio dell’Unione. Come evidenziato nelle conclusioni presentate il 16 maggio 2006 dall’avvocato generale Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer nella causa Placanica, lo Stato che ignori gli esami effettuati e le garanzie prestate in altri paesi membri viola l’obbligo posto dall’art. 10 par. 2 CE \[art. 4 par. 3 UE] di astenersi da qualsiasi misura che rischi di compromettere la realizzazione degli obiettivi dell'Unione (v. conclusioni Placanica par. 128). Pur in mancanza di una specifica normativa di armonizzazione europea nel settore delle scommesse, il mutuo riconoscimento delle concessioni/autorizzazioni è in definitiva un corollario del principio di leale cooperazione che deve guidare le relazioni intracomunitarie.
10.10 Le eccezioni al mutuo riconoscimento sono ammissibili solo in casi particolarissimi. Nel settore delle scommesse si è ritenuto che una di tali eccezioni intervenga nel caso di soggetti che operano in un altro Stato membro esclusivamente attraverso Internet, senza un intermediario, in quanto l’assenza di un contatto diretto tra il consumatore e l’operatore potrebbe incrementare significativamente il rischio di frodi (v. sentenza Liga Portuguesa punto 70; sentenza Sporting Exchange punto 34; sentenza Ladbrokes punto 55). Prendendo atto di questo orientamento occorre comunque sottolineare che anche all’operatore straniero presente solo via Internet va riconosciuta la facoltà di provare la propria affidabilità secondo gli standard dei paesi in cui opera. Ma ancora prima si deve evidenziare che nel presente ricorso il rischio di frodi è limitato proprio per il fatto che l’operatore straniero si appoggia a un intermediario italiano disposto a sottoporsi ai controlli per il rilascio della licenza di pubblica sicurezza. Dunque il rilascio di tale licenza diventa il punto di equilibrio tra le legittime esigenze di protezione dei consumatori e il principio di leale cooperazione intracomunitaria. Questo rende evidente l’irragionevolezza della normativa nazionale, che impone una misura sproporzionata (il diniego di licenza all’intermediario italiano e la conseguente inibizione dello stabilimento per l’operatore estero) quando potrebbe raggiungere l’obiettivo desiderato (protezione degli scommettitori) esattamente con la soluzione opposta, meno impattante sulle libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi, ossia rilasciando la licenza ed esercitando in tale sede tutti i controlli ritenuti opportuni.
10.11 Un’altra eccezione al mutuo riconoscimento è stata individuata nella facoltà di subordinare il diritto di stabilimento al rilascio di una concessione/autorizzazione nello Stato in cui il gestore straniero intende operare (v. sentenza Stoß punto 116). Questo profilo incrocia il problema del numero chiuso dei titoli nell’ordinamento italiano. In altri termini è necessario stabilire se sia legittimo in base ai parametri comunitari mantenere un sistema a numero chiuso purché venga assegnata tramite procedure aperte una quantità adeguata di nuove concessioni/autorizzazioni e sia previsto che alle gare possono partecipare anche operatori aventi sede in altri Stati dell’Unione. Questa opzione interpretativa (che prende avvio dalle considerazioni del punto 63 della sentenza Placanica) è stata fatta propria dall’art. 38 del DL 4 luglio 2006 n. 223, il quale ha tra l’altro previsto lo svolgimento di numerose gare per l’assegnazione di punti di vendita per la commercializzazione di prodotti di gioco pubblici (gare aperte agli operatori di altri Stati membri qualora in possesso dei requisiti di affidabilità previsti dalla normativa italiana).
10.12 Sull’idoneità della disciplina del DL 223/2006 a giustificare il mantenimento del monopolio pubblico sono stati avanzati dubbi che hanno portato a una nuova remissione della materia alla Corte di Giustizia (v. Cass. pen. Sez. III 25 gennaio 2010 n. 2993).
10.13 Senza attendere la pronuncia su tale questione, sembra possibile decidere la fattispecie in esame utilizzando le indicazioni contenute nella giurisprudenza comunitaria sopravvenuta.
10.14 Precisamente si osserva che la giurisprudenza comunitaria attribuisce agli Stati la possibilità di scegliere tra il monopolio pubblico sulle scommesse e un regime di concorrenza tra gli operatori presenti sul mercato (sia pure entro un quadro di autorizzazioni, controlli e sanzioni). Tuttavia il riconoscimento di questa discrezionalità è sempre accompagnato dall’avvertenza che la scelta non deve essere sproporzionata rispetto allo scopo perseguito. Lo scopo adeguato secondo il diritto comunitario è la tutela del consumatore, non l’incremento delle entrate fiscali. Dunque può essere considerata legittima la concessione di diritti esclusivi a un organismo pubblico o privato sulle cui attività lo Stato sia in grado di esercitare un controllo tale da consentirgli di padroneggiare i rischi connessi al gioco d’azzardo, nonché di perseguire la prevenzione dell’incitamento a spese eccessive e la lotta alla dipendenza dal gioco, più efficacemente di quanto avverrebbe in presenza di un regime a carattere non esclusivo (v. sentenza Stoß punto 81).
10.15 Se però lo Stato non persegue effettivamente la prevenzione dell’incitamento a spese eccessive e la lotta alla dipendenza dal gioco (v. sopra al punto 10.6), e per contro esistono strumenti, quali il rilascio all’intermediario della licenza di pubblica sicurezza, che consentono di limitare efficacemente le interferenze della criminalità e di garantire allo stesso tempo i consumatori (v. sopra ai punti 10.8 e 10.10), non vi sono ragioni per cui la libertà di prestazione dei servizi e la libertà di stabilimento non possano esplicarsi nel loro ambito naturale, che è la concorrenza nel mercato. Parimenti non vi sono ragioni per limitare il mutuo riconoscimento delle verifiche effettuate dagli altri Stati dell’Unione. Sotto questi profili le norme italiane non risultano compatibili con i principi del diritto comunitario.
10.16 Al giudizio di non compatibilità delle norme interne consegue l’obbligo di disapplicazione (v. sentenza Placanica punto 36).
11. In conclusione il ricorso deve essere accolto, con il conseguente annullamento degli atti impugnati. La complessità di alcune questioni consente l’integrale compensazione delle spese tra le parti.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti in epigrafe del Questore di Cremona.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Giorgio Calderoni, Presidente
Mauro Pedron, Primo Referendario, Estensore
Stefano Tenca, Primo Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/02/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE