Si possono aggiudicare gli appalti A SORTEGGIO (sentenza)
[b]TAR CAMPANIA – SALERNO, SEZ. I – sentenza 21 novembre 2017 n. 1627[/b]
FATTO e DIRITTO
Con ricorso tempestivamente notificato all’amministrazione resistente e regolarmente depositato nella segreteria del Tar, la società ricorrente ha impugnato il provvedimento n. 3 del 30 marzo 2017, con cui la Provincia di Salerno ha stabilito di scegliere l’aggiudicatario mediante estrazione a sorte, nonché il provvedimento n. 4 del 28 aprile 2017, con cui la Provincia di Salerno ha selezionato la società Vodafone come fornitore per i servizi di connettività SPC2 e ha deciso di aderire al corrispondente contratto Consip, contestandone la legittimità e chiedendone l’annullamento.
Secondo la società ricorrente, la stazione appaltante, nello scegliere il proprio fornitore, avrebbe utilizzato un criterio irragionevole, rappresentato dall’estrazione a sorte. L’operato dell’amministrazione sarebbe, quindi, sfociato nel puro arbitrio. Il provvedimento di scelta del fornitore sarebbe, inoltre, viziato da difetto di motivazione.
Con ricorso per motivi aggiunti la società ricorrente ha poi impugnato il provvedimento n. 9/2017 con il quale la Provincia di Salerno ha confermato la scelta del fornitore Vodafone.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Salerno e la Vodafone Italia spa, contestando l’avverso ricorso e chiedendone il rigetto.
Con ordinanza cautelare n. 407/2017 è stata respinta la domanda cautelare.
Alla pubblica udienza del 26 settembre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
Tanto premesso in punto di fatto il ricorso è infondato, come già evidenziato in sede cautelare.
Si controverte della correttezza del metodo di scelta del contraente rappresentato, in sostanza, dall’estrazione a sorte.
[color=red][b]Ritiene il Collegio che nessuna norma impedisca alla stazione appaltante di ricorrere a questo criterio, come si desume dall’art. 54, comma 5, lett. b) d.lgs. 50/2016, secondo cui l’amministrazione aggiudica l’appalto all’offerente che ha presentato l’offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nei documenti di gara per l’accordo quadro. In questi nessun specifico criterio di aggiudicazione è fissato. L’amministrazione ha chiarito che a causa della totale equivalenza dei tre operatori nella gara Consip è “praticamente impossibile” esprimere qualunque tipo di preferenza da parte dell’amministrazione. In considerazione di tale valutazione, l’amministrazione si è affidata all’estrazione a sorte.[/b][/color]
Né la società ricorrente è stata in grado di sconfessare le argomentazioni della Provincia di Salerno. In particolare, Fastweb spa ha sostenuto che l’amministrazione resistente avrebbe redatto un Piano dei Fabbisogni eccessivamente generico che non avrebbe consentito di formulare un’adeguata offerta. Tale doglianza dimostra che la società ricorrente avrebbe dovuto, comunque, contestare il piano fabbisogni tempestivamente proprio perché l’ipotizzato carattere di genericità dello stesso avrebbe impedito di articolare un’adeguata offerta e, quindi, di partecipare proficuamente alla gara. Alle medesime conclusioni è giunta, peraltro, la giurisprudenza amministrativa in relazione all’impugnazione del bando di gara eccessivamente generico che non consente di formulare un’adeguata offerta (Cons. St., sez. III, ordinanza 7 novembre 2017, n. 5138), richiedendo l’immediata impugnazione del bando.
Inoltre, la società ricorrente presentando la propria offerta ha sostanzialmente riconosciuto la legittimità del piano, prestando ad esso acquiescenza. Questo Tar ha già evidenziato che l’inammissibilità del ricorso per acquiescenza ai provvedimenti impugnati ricorre quando il ricorrente pone in essere un comportamento contraddittorio: da un lato, pone in essere un comportamento inequivoco di accettazione degli effetti prodotti dal provvedimento, dall’altro lo contesta, impugnandolo (cfr., T.A.R. Salerno, (Campania), sez. II, 07/02/2017, n. 248).
In considerazione di tale comportamento contraddittorio è precluso alla società ricorrente contestare il citato piano.
Ne deriva, pertanto, che il ricorso sotto tale profilo è inammissibile.
Le ragioni che hanno condotto alla presente decisione giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge e in parte lo dichiara inammissibile.