[size=18pt][b]Determinazione n. 950 del 13/09/2017
Linee guida n. 8 - Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili[/b][/size]
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17/10/2017
Codice dei contratti pubblici
Linee guida sulle procedure negoziate senza previa pubblicazione di bando in caso di forniture e servizi ritenuti infungibili
L’Autorità ha ritenuto opportuno, ai sensi dell’art. 213, comma 2, del d.lgs. 50/2016, emanare linee guida “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”, avendo osservato un esteso ricorso a tale procedure derogatoria rispetto alle ordinarie procedure previste dal Codice dei contratti; ciò sembra caratterizzare settori quali quello sanitario, quello informatico e quello della manutenzione e dell’acquisto di materiali di consumo per determinate forniture. L’affidamento diretto di forniture e servizi ritenuti infungibili, quando non è giustificato da oggettive condizioni del mercato, rischia di sottrarre alla concorrenza importanti aree di mercato della contrattualistica pubblica, con danni per gli operatori economici e le stesse stazioni appaltanti. Pertanto, l’Autorità ha ritenuto necessario fornire indicazioni puntuali circa le modalità da seguire per accertare l’effettiva infungibilità di un bene o di un servizio, gli accorgimenti che le stazioni appaltanti devono adottare per evitare di trovarsi in situazioni in cui le decisioni di acquisto in un certo momento vincolino le decisioni future (fenomeno cosiddetto del lock-in), le condizioni che devono verificarsi affinché si possa legittimamente ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara in caso di infungibilità di beni e/o servizi.
[color=red][b]QUI DI SEGUITO I PASSAGGI FONDAMENTALI DELLE LINEE GUIDA[/b][/color]
Poiché l’esclusiva si riferisce a un prodotto o a un processo, l’esistenza di un diritto
esclusivo[b] non implica che il bisogno del contraente non possa essere soddisfatto in modo
adeguato anche ricorrendo ad altri prodotti o processi.[/b] Peraltro, anche in presenza di un diritto
esclusivo potrebbero esistere distributori indipendenti o operatori economici che accedono al
bene, che possono offrire, in concorrenza tra loro, un determinato prodotto o servizio
Per quanto concerne i comportamenti del fornitore che possono condurre ad esiti di tipo
lock-in, gli [b]esempi tipici [/b]sono riconducibili al possesso di informazioni riservate, all’esclusiva di
diritto o di fatto sui pezzi di ricambio o sui materiali di consumo (ad esempio, toner delle
stampanti), alla conoscenza approfondita dei bisogni del cliente e/o alla cattura di fatto dello
stesso. In tutti questi casi, il cliente incontra elevate difficoltà a cambiare gestore/fornitore.
[b]Un consumatore attento[/b] nelle proprie scelte di consumo, come devono essere le
pubbliche amministrazioni stante la necessità di operare nel rispetto del fondamentale principio
di buona amministrazione (art. 97 Cost), deve poter anticipare i maggiori oneri futuri
determinati dalle proprie decisioni di acquisto attuali.
[b]Da un punto di vista giuridico ed economico, i concetti di infungibilità ed esclusività non sono
sinonimi. [/b]L’esclusiva attiene all’esistenza di privative industriali, mentre un bene o servizio è
infungibile se è l’unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno.
L’infungibilità può essere dovuta all’esistenza di privative industriali ovvero essere la
conseguenza di scelte razionali del cliente o dei comportamenti del fornitore; l’effetto finale è
comunque un restringimento della concorrenza, con condizioni di acquisto meno favorevoli per
l’utente.
[b]Non esiste una soluzione unica per prevenire e/o superare fenomeni di infungibilità, ma è
necessario procedere caso per caso al fine di trovare soluzioni in grado di favorire la trasparenza,
la non discriminazione e l’effettiva concorrenza nel mercato.[/b]
[b]spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente [/b]l’esistenza dei presupposti che
giustificano l’infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare. In altri termini, la
stazione appaltante non può accontentarsi al riguardo delle dichiarazioni presentate dal fornitore,
ma deve verificare l’impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso
consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso,
extraeuropei
Per una corretta progettazione e per un’efficiente predisposizione dei bandi di gara, nelle
situazioni in cui la stazione appaltante ritiene che un certo fabbisogno possa essere soddisfatto
unicamente mediante l’acquisto di beni o servizi infungibili o che possano condurre a situazioni
di non reversibilità della scelta [b]è necessario che la stazione appaltante acquisisca tutte le
informazioni disponibili[/b]. Innanzitutto è opportuno che quest’ultima osservi il comportamento di
acquisto tenuto da altre amministrazioni, che hanno soddisfatto analoghi interessi pubblici,
verificando, in particolare, se hanno svolto procedure a evidenza pubblica e i risultati ottenuti.
Potrebbe essere utile in tale fase procedere anche alla consultazione dei cataloghi elettronici del
mercato delle altre amministrazioni aggiudicatrici, nonché di altri di fornitori esistenti.
[b]Non esiste una regola generale per prevenire e superare il lock-in, ma occorre procedere caso per
caso[/b]. Una delle possibili soluzioni in taluni settori consiste nel prevedere che un singolo
affidamento possa essere assegnato a due o più fornitori (multi-sourcing); un’altra soluzione
proposta dalla Commissione Europea per il settore dell’ICT è quella di agire sulle specifiche
tecniche, mediante gare su standard e non su sistemi prioritari.