Il Consiglio di Stato ha reso il parere sulle Linee guida per l’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house, previsto dall’art. 192, d.lgs. n. 50 del 2016
[color=red][b]Cons. St., comm.spec., 5 settembre 2017, n. 1940[/b][/color]
N. 01266/2017 AFFARE
Numero _____/____ e data __/__/____ Spedizione
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Adunanza della Commissione speciale del 21 luglio 2017
NUMERO AFFARE 01266/2017
OGGETTO:
AUTORITÀ NAZIONALE ANTICORRUZIONE
«Linee guida per l’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e
degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di
proprie società in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016»
LA SEZIONE
Vista la nota prot. n. 88906 del 6 luglio 2017 con la quale il Presidente
dell’Autorità Nazionale Anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato
sull’affare consultivo in oggetto;
Considerato che nell’adunanza del 21 luglio 2017, presente anche il Presidente
aggiunto Gerardo Mastrandrea, la Commissione Speciale ha esaminato gli atti e
udito il relatore Consigliere Dario Simeoli;
PREMESSO E CONSIDERATO
1. Premessa.
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Con nota del 6 luglio 2017, il Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione ha
trasmesso il documento denominato «Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle
amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante
affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house, previsto dall’art. 192
del d.lgs. 50/2016», al fine di acquisire il parere del Consiglio di Stato prima della
sua adozione definitiva.
2. Il precedente parere del Consiglio di Stato - Commissione speciale del 1°
febbraio 2017 n. 282.
Va premesso che, in data 29 dicembre 2016, l’Autorità Nazionale Anticorruzione
aveva già trasmesso una precedente stesura delle Linee Guida al Consiglio di Stato,
che si è espresso con il parere di Commissione speciale n. 282 del 1° febbraio 2017
n. 282.
Alle considerazioni di tale parere – ivi comprese le affermazioni iniziali sulla
efficacia dichiarativa dell’iscrizione nell’elenco istituito presso l’ANAC – si fa
integralmente rinvio per un’analisi completa della questione: in questa sede, invece,
appare opportuno concentrarsi sugli elementi di novità.
I rilievi formulati con il parere n. 282 del 2017 appaiono integralmente recepiti nel
testo oggi in esame. Segnatamente:
- all’interno dei punti 2.1 6.3 e 6.3.3, è stato espunto, tra i possibili indici della
presenza del controllo analogo, il riferimento agli «strumenti di diritto pubblico» e
al «contratto di servizio», trattandosi di deroghe al diritto societario non previste
dall’ordinamento;
- l’ultimo periodo del punto 6.3 è stato opportunamente modificato per renderlo
adeguato alla formulazione, più duttile ed essenziale, utilizzata dall’art. 5 del
decreto-legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici);
- al punto 6.3.1, è stato chiarito che i parametri ivi indicati per il riscontro del
«controllo analogo» sono meramente esemplificativi e non fissano una griglia
esaustiva, mentre le «modalità temporali» del controllo analogo sono cumulative;
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- ai punti 5.6 e 8.7 è stato aggiunto che i provvedimenti di rigetto dell’iscrizione e
di cancellazione dall’elenco sono impugnabili «innanzi ai competenti organi della
giustizia amministrativa»;
- quanto al controllo sul limite “finalistico” dell’in house, il punto 6.2 specifica ora
che: «L’Ufficio competente accerta, mediante l’esame dell’atto costitutivo e dello
statuto dell’organismo partecipato, che lo stesso abbia come oggetto sociale
esclusivo una o più delle attività di cui all'art. 4, comma 2, lettere a), b) d) ed e) del
D.lgs. 175/2016».
A questo ultimo riguardo, la Commissione speciale suggerisce di modificare la
dicitura «organismo partecipato» in quella di «società partecipata», in
considerazione del fatto che il predetto limite “finalistico” è stato introdotto dall’art.
4 del d.lgs. n. 175 del 2016 con specifico riguardo a quest’ultima tipologia di ente.
3. Le ulteriori modifiche delle Linee guida.
Oltre a recepire i rilievi formulati nel predetto parere n. 282 del 2017, l’ANAC ha
introdotto ulteriori aggiornamenti delle Linee guida, sia per tener conto modifiche
normative apportate dal decreto-legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (decreto
legislativo correttivo al codice dei contratti pubblici), sia per apportare taluni
accorgimenti procedurali utili per il miglior funzionamento del sistema di gestione
dell’Elenco.
Di seguito, tali profili di novità saranno partitamente esaminati.
a) Il contenuto dell’elenco.
Al punto 2.1. ‒ che indica le informazioni contenute nell’Elenco ‒ è stato eliminato
il riferimento, di cui alla precedente lettera d) n. 12, alla clausola statutaria che
impone il rispetto del requisito dell’attività prevalente (produzione “internalizzata”
inferiore ad oltre l’80 per cento del fatturato).
Nella nota del Presidente dell’ANAC allegata alla seconda richiesta di parere, tale
scelta viene giustificata in ragione del fatto che il precedente n. 11 ‒ riferito tuttavia
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al requisito del controllo analogo ‒ già richiama tra le informazioni che vanno
inserite nell’elenco, al secondo trattino, le “clausole statutarie” dell’organismo in
house.
In verità, la motivazione addotta non appare pienamente convincente. Le “clausole
statutarie” che prevedono i dispositivi necessari alla realizzazione dell’assetto di
controllo analogo (attribuendo ai soci poteri ulteriori rispetto al criterio ordinario di
distribuzione delle competenze tra assemblea e amministratori) ben possono avere
un oggetto diverso rispetto a quelle che devono invece prescrivere gli anzidetti
limiti di fatturato.
Peraltro, al punto 6.5. delle stesse Linee guida si legge: «L’ufficio competente
accerta che lo statuto dell’organismo partecipato preveda che oltre l’80% del
proprio fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti ad esso affidati
dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci e che la produzione ulteriore rispetto
al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa
permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul
complesso dell’attività principale dell’organismo in house».
In definitiva, questa Commissione ritiene che possa non essere sufficiente far
riferimento alle sole clausole statutarie relative al controllo analogo, e che sia
opportuno integrare le informazioni contenute nell’Elenco con specifico riferimento
alla clausola statutaria che impone il rispetto del requisito dell’attività prevalente.
b) Presentazione della domanda.
Al punto 4.1, si legge che «La domanda di iscrizione è presentata, a pena di
inammissibilità, dal Responsabile dell’Anagrafe delle Stazioni Appaltanti (cd.
RASA) su delega delle persone fisiche deputate ad esprimere all’esterno la volontà
del soggetto richiedente».
Nella nota del 6 luglio 2017, tale modifica viene giustificata in ragione del fatto che
le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di iscriversi presso l’Anagrafe Unica delle
Stazioni Appaltanti (di seguito AUSA), ai sensi dell’art. 33-ter del decreto-legge 18
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ottobre 2012, n. 179 («Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese»),
convertito con legge n. 221 del 2012. Ne consegue che l’amministrazione
aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore che intende richiedere l’scrizione all’Elenco
deve essere necessariamente iscritta in AUSA.
Su queste basi, la prescrizione secondo cui la domanda di iscrizione deve essere
presentata ‒ su delega degli interessati ‒ dal Responsabile dell’Anagrafe delle
Stazioni Appaltanti, appare a questo Consiglio di Stato una soluzione procedurale
opportuna, in quanto idonea a semplificare le procedure di accreditamento.
c) Controllo congiunto
Il punto 7.1 delle linee guida è stato integrato con la seguente previsione: «In caso
di inerzia e/o ritardo dell’ente istante a comunicare le variazioni circa la
composizione del controllo analogo congiunto, l’Ufficio può procedere alle
variazioni anche su iniziativa degli altri enti partecipanti alla compagine che
esercita il controllo analogo congiunto sull’organismo in house».
La Commissione, anche in tal caso, non ha rilievi da formulare.
In caso di controllo congiunto, deve essere presentata una sola domanda riferita a
tutti i soggetti interessati all’iscrizione (punto 4.3), cosicché appare opportuno
scongiurare i problemi che possono sorgere a causa di possibili ritardi nella
comunicazione delle variazioni di assetto.
d) La cancellazione dall’elenco e la revoca degli appalti.
La precedente formulazione del punto 8.8 prevedeva che, dalla data di
cancellazione dall’elenco: «[…] i contratti già aggiudicati devono essere revocati e
affidati con le procedure di evidenza pubblica previste dal Codice. La continuità
del servizio può essere garantita disponendo che, nelle more dello svolgimento
delle procedure di gara, l’esecuzione del contratto prosegua da parte
dell’organismo controllato».
La Commissione speciale del 1° febbraio 2017 n. 282 aveva rilevato che: «[l]a
disposizione […] non gode della necessaria copertura legislativa. Il legislatore non
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assegna all’ANAC un potere di diretto di annullamento straordinario
dell’affidamento disposto senza gara o di revoca dei contratti già stipulati, ma il
diverso potere di raccomandazione, finalizzato alla rimozione dell’atto illegittimo
da parte della pubblica amministrazione che lo abbia adottato (articolo 211, comma
2, del codice dei contratti pubblici; sulla natura giuridica dell’istituto della
raccomandazione, si rinvia al parere reso dalla Commissione speciale di questo
Consiglio 28 dicembre 2016, n. 2777 sullo schema di regolamento di attuazione
predisposto dall’ANAC). È quindi necessario eliminare il secondo periodo del
punto 8.8 e i precetti che trovano fondamento sull’atecnica e irrituale fattispecie di
revoca del contratto ivi prevista, introducendo una norma che richiami il potere
dell’ANAC di verificare la sussistenza dei presupposti per l’adozione di una
raccomandazione vincolante, ex articolo 211, comma 2, cit., finalizzata
all’eliminazione dell’affidamento contra legem […]».
Nelle more, il legislatore ‒ facendo proprie le preoccupazioni espresse da questo
Istituto con il parere 21 marzo 2016, n. 855 ‒ ha abrogato il c.d. potere di
raccomandazione vincolante (così l’art. 123, comma 1, lettera b, del d.lgs. n. 56 del
2017) e ha introdotto (con l’art. 52-ter, comma 1, del decreto-legge 24 aprile 2017,
n. 50, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2017, n. 50) all’art. 211
del Codice dei contratti pubblici i seguenti commi, da 1-bis a 1-quater: «1-bis.
L’ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l’impugnazione dei bandi, degli altri
atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da
qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. 1-ter. L’ANAC, se ritiene che
una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni
del presente codice, emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un
parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati. Il
parere è trasmesso alla stazione appaltante; se la stazione appaltante non vi si
conforma entro il termine assegnato dall’ANAC, comunque non superiore a
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sessanta giorni dalla trasmissione, l’ANAC può presentare ricorso, entro i
successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo. Si applica l’articolo 120
del codice del processo amministrativo di cui all’allegato 1 annesso al decreto
legislativo 2 luglio 2010, n. 104. 1-quater. L’ANAC, con proprio regolamento, può
individuare i casi o le tipologie di provvedimenti in relazione ai quali esercita i
poteri di cui ai commi 1-bis e 1-ter».
Coerentemente con le nuove previsioni normative, i punti 5.7 e 8.8 delle Linee
guida ‒ riferiti, rispettivamente, ai casi in cui l’ANAC accerta l’assenza dei
requisiti di legge che devono essere posseduti per l’iscrizione nell’Elenco e quelli
in cui ne dispone la cancellazione per la sopravvenuta carenza di tali requisiti ‒
sono stati adeguati prevedendo, in luogo dell’esercizio del potere di
raccomandazione vincolante (oramai abrogato), l’esercizio dei poteri di cui all’art.
211, commi 1-bis e 1-ter, del Codice dei contratti pubblici.
Il potere di impugnativa, nella nuova formulazione delle Linee guida, è
espressamente riferito «ai contratti già aggiudicati mediante il modulo dell’in
house providing».
Sennonché, appare più conforme al sistema di riparto vigente che l’oggetto della
impugnazione sia l’atto amministrativo di affidamento diretto della concessione o
dell’appalto pubblico ‒ la norma, del resto, nello specificare gli atti impugnabili
dall’ANAC, fa riferimento, infatti, ai bandi, agli altri atti generali, insieme ai
provvedimenti singolari ‒ e che la patologia del contratto resti disciplinata secondo
la tassonomia prefigurata dalle apposite norme in tema di risoluzione (art. 108 del
codice), recesso (art. 109 del codice) e inefficacia (art. 121 c.p.a.). Va, invece,
rimessa alla giurisprudenza l’individuazione, caso per caso, delle condizioni in
presenza delle quali l’ANAC potrà ottenere l’invalidazione o la dichiarazione di
inefficacia del contratto.
Appare opportuno quindi modificare i punti 5.7 e 8.8 delle Linee guida nel
seguente modo: «Avverso i pregressi affidamenti diretti di appalti e concessioni,
l’Autorità può esercitare i poteri di cui all’art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del Codice
N. 01266/2017 AFFARE
dei contratti pubblici».
e) Disposizioni transitorie
Quanto alla posticipazione del termine per l’avvio della presentazione della
domanda di iscrizione nell'Elenco, di cui al punto 9.2, questa Commissione
speciale non ha osservazioni da formulare.
P.Q.M.
Nei termini esposti è il parere favorevole con osservazioni della Commissione
speciale.
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Dario Simeoli Luigi Carbone
IL SEGRETARIO
Maria Luisa Salvini
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