SOCCORSO ISTRUTTORIO: obbligo di acquisire d'ufficio gli atti (L. 241/1990)
[color=red][b]CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 27 luglio 2017 n. 3698[/b][/color]
FATTO
1.- La xxxxxx s.r.l. ha interposto appello avverso la sentenza 14 giugno 2016, n. 951 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sez. II, con la quale è stato in parte respinto il ricorso principale di yyyyy 18 Ambiente s.r.l. relativamente al provvedimento recante la propria esclusione, ed in parte accolto, in relazione all’ammissione alla gara della xxxxxx s.r.l., mentre è stato dichiarato improcedibile il ricorso incidentale della stessa società Teknoservice.
La controversia concerne, in particolare, l’affidamento dell’appalto del servizio di pulizia delle spiagge libere del litorale del Comune di Lecce, per un periodo di quarantatre mesi.
Al procedimento di gara hanno partecipato la xxxxxx e la yyyyy 18 Ambiente s.r.l.; all’esito della verifica del possesso dei requisiti di partecipazione la prima impresa, odierna appellante, è stata ammessa alla gara, mentre la seconda è stata esclusa.
Con il ricorso in primo grado la yyyyy 18 Ambiente ha impugnato la propria esclusione ed anche la valutazione di ammissione dell’offerta della Teknoservice; quest’ultima ha esperito ricorso incidentale deducendo un ulteriore motivo di esclusione della yyyyy 18 Ambiente, e cioè la mancanza dell’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali per la categoria 1, classe C.
2. – La sentenza qui appellata, come esposto, ha confermato la legittimità dell’esclusione della yyyyy 18 Ambiente, ritenendo al contempo sussistente l’interesse strumentale della medesima a gravare il provvedimento di ammissione della xxxxxx e fondato il relativo mezzo; ha infine ritenuto improcedibile il ricorso incidentale della stessa Teknoservice.
3. – L’appello censura la sentenza deducendo che l’impresa esclusa dalla gara non è legittimata ad impugnare l’ammissione di altro operatore economico, contestando in ogni caso le ragioni della ritenuta esclusione di Teknoservice, oltre che il possesso del requisito dell’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali da parte di yyyyy 18 Ambiente.
4. – La yyyyy 18 Ambiente s.r.l. ha proposto appello incidentale censurando essenzialmente la statuizione di primo grado che ha ritenuto legittima la sua esclusione dalla gara.
5. – Si è altresì costituito in resistenza il Comune di Lecce concludendo per l’accoglimento dell’appello principale.
6. – All’udienza pubblica del 19 gennaio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.- Ritiene il Collegio di prescindere dalla disamina del primo motivo di appello (con cui è censurata la sentenza per avere riconosciuto la legittimazione della vAmbiente s.r.l. ad impugnare l’ammissione alla gara di Teknoservice, in asserita violazione dell’art. 2-bis della direttiva 1989/665/CEE, alla cui stregua non sono “interessati” gli operatori economici offerenti già definitivamente esclusi), in quanto involge profili processuali necessitanti di ulteriore approfondimento, non necessario in questa sede, laddove risultano fondate le ulteriori censure di merito dedotte.
2. – In particolare, con il secondo motivo di appello si lamenta che la sentenza ha erroneamente ritenuto che xxxxxx doveva essere esclusa dalla gara per mancata produzione, a comprova dei requisiti di partecipazione previsti a pena di esclusione, delle attestazioni dimostranti lo svolgimento “con buon esito” di almeno due servizi analoghi presso due committenti pubblici o privati, avendo presentato attestazioni fornite dalla ditta ausiliaria (Bios s.r.l.) concernenti il servizio svolto presso il Comune di Lecce, e cioè presso la stessa stazione appaltante (per giunta, l’ufficio competente al rilascio della certificazione è lo stesso che ha condotto la gara), in ogni caso regolarizzabili all’esito del soccorso istruttorio.
Il motivo è fondato.
Giova infatti rilevare anzitutto che la richiesta avanzata in data 11 aprile 2015 (ma verosimilmente consegnata in data 11 maggio 2015) da Bios s.r.l. al Comune di Lecce era quella del rilascio di una «certificazione attestante l’esecuzione, con buon esito, negli anni 2011, 2012 e 2013, da parte di Bios s.r.l., del servizio di pulizia delle spiagge e arenili delle marine leccesi», il che evidenzia di per sé una incompletezza dell’attestazione comunale, non imputabile all’appellante.
Emerge peraltro dalla “attestazione di servizio” rilasciata dall’Amministrazione comunale di Lecce in data 16 giugno 2016, versata in atti dall’appellante (doc. 4F), che il servizio è stato svolto da Bios s.r.l. “con buon esito”.
Quanto meno, dunque, appare erroneo l’assunto motivazionale della sentenza di prime cure laddove ha affermato che «pur essendo condivisibile ritenere che l’amministrazione procedente non possa obbligare il concorrente alla produzione di documenti che già essa detiene, ciò che va posto in risalto è proprio il fatto che le attestazioni possedute dal Comune sono deficitarie nella prospettiva della dimostrazione del requisito richiesto dal bando di gara». E’, piuttosto, vero che l’Amministrazione ha reso in data 27 maggio 2015 ed in data 29 maggio 2015 attestazioni di servizio incomplete, come, del resto, dimostra l’attestazione, a posteriori, del 16 giugno 2016, in cui si dà atto della regolare esecuzione del servizio.
Tale situazione, di per sé, giustificava quanto meno una richiesta di chiarimenti, nel doveroso esercizio del potere di soccorso istruttorio.
[b]In linea di principio, appare peraltro condivisibile anche la tesi esposta in via principale dall’appellante secondo cui l’attestazione del “buon esito” dei servizi di pulizia spiagge svolti non era nel caso di specie necessaria, essendo questi stati prestati nei confronti dello stesso Comune di Lecce, che ha bandito la gara per cui è controversia.[/b]
[color=red][b]Ed infatti, ai sensi dell’art. 18, comma 2, della legge n. 241 del 1990, le Amministrazioni che bandiscono una gara pubblica devono acquisire d’ufficio i documenti necessari all’istruttoria già in loro possesso, in coerenza con le esigenze di semplificazione amministrativa ed in ossequio al divieto di aggravamento del procedimento (Cons. Stato, V, 28 dicembre 2011, n. 6947; IV, 16 luglio 2007, n. 4011).[/b][/color]
Né può fondatamente sostenersi che l’esigenza del rispetto della par condicio che informa il procedimento di gara sia incompatibile con l’applicazione del menzionato art. 18.
Anche nella fattispecie in esame, occorre rilevare che il requisito di partecipazione, previsto a pena di esclusione, è quello, contenutistico, «dell’espletamento, nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando dei servizi pulizia spiagge, svolti con buon esito, in almeno due Enti Pubblici o Privati», e non è inferibile dal bando (non impugnato) una deroga che possa indurre a negare l’operatività della disposizione dell’art. 18 della legge sul procedimento amministrativo.
3. – Il terzo motivo dell’appello principale concerne poi la statuizione di improcedibilità del ricorso incidentale di primo grado esperito da xxxxxx per ottenere l’esclusione della yyyyy 18 Ambiente s.r.l., in quanto asseritamente non in possesso del requisito di partecipazione dell’iscrizione all’albo gestori rifiuti ambientali per raccolta e trasporto di rifiuti urbani ed assimilabili (categoria 1, classe C), non suscettibile di avvalimento.
Ritiene il Collegio che tale motivo risulta logicamente gradato alla disamina dell’appello incidentale, atteso che solo ove lo stesso sia fondato, è ravvisabile l’utilità pratica, in capo a Teknoservice, a scrutinare un ulteriore motivo di esclusione della yyyyy 18 Ambiente s.r.l.
4. – Ai fini dell’esame dell’appello incidentale, va precisato che la sentenza appellata ha ritenuto legittima l’esclusione della società yyyyy 18 Ambiente per avere dato luogo ad un’inammissibile variazione dell’oggetto del contratto di avvalimento (intercedente con la Gial Plast s.r.l.), modificando unilateralmente, in sede di verifica dei requisiti, le percentuali di partecipazione alla gara con riguardo al fatturato specifico richiesto tra i requisiti di capacità economico-finanziaria (in particolare, il fatturato della yyyyy 18 Ambiente è passato da euro 439.065,48 a euro 418.636,09, con conseguente incremento della quota di Gial Plast da euro 250.000,00 ad euro 643.852,56).
L’assunto dell’appellante incidentale è che in sede di verifica abbia inteso dimostrare il possesso del requisito relativo al fatturato specifico non già nella misura ridotta, bensì nella misura integrale riveniente dalla dichiarazione rilasciata in sede di partecipazione alla gara.
Il motivo dell’impugnazione incidentale non appare meritevole di positiva valutazione.
Ed infatti dopo la presentazione dell’offerta non è possibile variare le percentuali di partecipazione dell’impresa ausiliata e di quella ausiliare, tanto più in assenza di un consenso di entrambe le parti, e dunque unilateralmente.
Legittimamente dunque la stazione appaltante ha ritenuto che la yyyyy 18 Ambiente non abbia comprovato il requisito relativo al fatturato specifico in modo corrispondente a quanto dichiarato nell’offerta, ciò integrando un’ipotesi di esclusione ai sensi dell’art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006.
5. – Discende da quanto precede che non occorre scrutinare, nella prospettiva dell’interesse al ricorso, il terzo motivo dell’appello principale, come pure i motivi dedotti sub “B” dell’appello incidentale.
6. – In definitiva, alla stregua di quanto esposto, l’appello principale deve essere accolto nei termini di cui alla motivazione, con conseguente riforma della sentenza di primo grado nel senso della reiezione del ricorso di yyyyy 18 Ambiente s.r.l. avverso l’esclusione dalla gara di xxxxxx s.r.l., mentre l’appello incidentale deve essere respinto.
Si ravvisano, in relazione alla situazione di parziale soccombenza reciproca, i motivi per compensare tra tutte le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, accoglie l’appello principale e respinge quello incidentale, e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.