Affidamento incarichi ad AVVOCATO - principio di rotazione ed avviso pubblico
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Pubblicato il 15/05/2017
N. 01316/2017 REG.PROV.COLL.
N. 02171/2016 REG.RIC.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2171 del 2016, proposto da:
Francesca Maria Cinquerrui, rappresentata e difesa dall’avv. Gaia Maria La Micela, con domicilio ex art. 25, co. 1, lett. a), cod. proc. amm. presso la Segreteria del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, con sede in Palermo, via Butera n. 6;
contro
il Comune di Niscemi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Edoardo Nigra, con domicilio ex art. 25, co. 1, lett. a), cod. proc. amm. presso la Segreteria del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, con sede in Palermo, via Butera n. 6;
nei confronti di
Fabio Bennici, non costituito in giudizio;
e con l'intervento di
ad adiuvandum
Ignazio Emmolo, nella qualità di rappresentante legale dell’Ordine degli Avvocati di Gela, rappresentato e difeso dall’avv. Girolamo Rubino, con domicilio eletto presso lo studio del predetto difensore in Palermo, via Oberdan n. 5;
per l'annullamento
della determinazione sindacale n. 20 del 30 giugno 2016 e del silenzio-diniego formatosi sull’informativa dell’intento di proporre ricorso giurisdizionale presentata dalla ricorrente;
per la declaratoria di inefficacia del contratto o della convenzione d’incarico eventualmente stipulata;
per la condanna al risarcimento per equivalente monetario dei danni subiti dalla ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Niscemi, con le relative deduzioni difensive;
Vista l’ordinanza cautelare n. 1011/2016;
Visto il decreto n. 236/2016 di ammissione al patrocinio a spese dello Stato;
Visti i documenti depositati dal Comune di Niscemi;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum presentato da Ignazio Emmolo, nella qualità di rappresentante legale dell’Ordine degli Avvocati di Gela;
Viste la documentazione e le memorie depositate dalle parti in vista della discussione del ricorso nel merito;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il consigliere dott.ssa Maria Cappellano;
Uditi all’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2017 i difensori delle parti costituite, come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
[color=red][b]A. – Con ricorso notificato il 7 settembre 2016 e depositato il 20 settembre, la Sig.ra Francesca Maria Cinquerrui ha impugnato la determinazione sindacale n. 20 del 30 giugno 2016, con la quale il Sindaco del Comune di Niscemi ha incaricato l’avv. Fabio Bennici della rappresentanza e difesa del Comune nei giudizi pendenti e in quelli che saranno instaurati davanti all’Ufficio del Giudice di Pace.[/b][/color]
Espone, al riguardo, che:
- con avviso pubblico del 29 febbraio 2016, il Comune di Niscemi, sprovvisto dell’Avvocatura Comunale, ha indetto una procedura per la selezione di due legali, ai quali affidare il patrocinio legale per la difesa dell’ente locale davanti all’autorità giudiziaria, civile, amministrativa e penale per la durata di un anno, a decorrere dal 1° luglio 2016 fino al 30 giugno 2017; intendendo, in tal modo, selezionare un avvocato cui affidare il patrocinio di tutti i giudizi già pendenti e di quelli futuri dinnanzi al Giudice di Pace, ed un altro cui affidare l'incarico di difesa dinnanzi agli uffici del Tribunale, della Corte di Appello e del T.A.R.;
- per l'espletamento del suddetto incarico di patrocinio è stato previsto un compenso globale di € 1.000,00 oltre spese generali, Cassa e Iva, per l’incarico dinnanzi il Giudice di Pace, e di € 1.400,00 oltre spese generali, Cassa e Iva per l’incarico dinanzi agli altri uffici giudiziari;
- a tale selezione hanno partecipato n. 58 candidati - tra cui l’odierna ricorrente, la quale ha fatto domanda per il patrocinio davanti all’Ufficio del Giudice di Pace – e gli avvocati Fabio Bennici ed Enzo Angarella, già affidatari del servizio rispettivamente dinnanzi al Giudice di Pace e dinnanzi agli uffici del Tribunale, della Corte di Appello e del T.A.R., per il periodo dal 1° gennaio 2016 al 31 gennaio 2016 e, poi, per il periodo dal 1° febbraio 2016 al 30 giugno 2016.
Espone, quindi, che, con il provvedimento impugnato (D.S. n. 20 del 30 giugno 2016) il Sindaco del Comune di Niscemi ha affidato il patrocinio in interesse ai legali appena nominati, senza motivare adeguatamente tale scelta; con conseguente presentazione, da parte della ricorrente, dell’istanza di accesso, in data 20 luglio 2016 e rilascio della sola copia della domanda di partecipazione dell’avv. Bennici, affidatario dell’incarico per il quale la predetta era interessata.
Ciò premesso – ed evidenziando di avere diffidato il Comune, con nota del 17 agosto 2016, ad annullare in autotutela l'affidamento, senza ottenere alcun riscontro – si duole dell’illegittimità del provvedimento impugnato affidando il ricorso alle censure di:
1) violazione art. 27 D.Lgs. n. 163/2006 — Violazione dell'art. 7 D.Lgs. n. 165/2001 — Violazione dei principi di trasparenza, parità di trattamento non discriminazione — Violazione dell'art. 3 L. n. 241/1990 — Eccesso di potere per contraddittorietà tra provvedimenti, in quanto il Comune, dopo essersi vincolato con la pubblicazione dell’avviso di procedura comparativa, ha affidato l’incarico in via diretta, motivando laconicamente con riferimento ai curricula, e senza dare atto di avere operato alcun confronto competitivo fra i partecipanti; confermando, in sostanza, l’incarico ai precedenti affidatari, in contrasto con l’avviso reso pubblico e senza che risulti alcun verbale delle operazioni di gara, in violazione dell’art. 27 del d. lgs. n. 163/2006 applicabile alla fattispecie in esame, rientrante nell’ambito dell’appalto di servizi; e, comunque, in violazione dei principi di imparzialità, concorsualità e trasparenza che presidiano anche il conferimento degli incarichi di collaborazione;
2) Violazione dell'art. 7 comma 6 D.Lgs. n. 165/2001 sotto un ulteriore profilo — Violazione del principio di rotazione, in quanto l’affidamento diretto agli stessi legali si porrebbe anche in violazione del principio di rotazione degli incarichi, rispetto al quale il rinnovo degli incarichi costituirebbe un’ipotesi eccezionale;
3) Illegittimità della determinazione sotto un ulteriore profilo: Difetto di competenza del Sindaco pro tempore — Violazione e falsa applicazione dell'art. 50 TUEL, in quanto la scelta del difensore, all’esito di una procedura di gara, è un atto gestionale di competenza dirigenziale, laddove il provvedimento impugnato è stato adottato dal Sindaco, il quale, in quanto organo politico, non avrebbe il potere di affidare tale incarico.
La ricorrente ha anche chiesto il risarcimento dei danni subiti a causa della perdita di chance di aggiudicarsi il servizio, ivi comprese le spese sostenute per la partecipazione alla selezione.
B. – Si è costituito in giudizio il Comune di Niscemi, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per tardivo deposito e la disintegrità del contraddittorio; nel merito, chiedendo il rigetto del ricorso e della contestuale istanza cautelare.
C. – Con ordinanza n. 1011/2016 è stata accolta l’istanza cautelare ed è stata fissata la data della discussione del ricorso nel merito.
D. – Si è costituito in giudizio, con atto di intervento ad adiuvandum, l’avv. Ignazio Emmolo n.q. di rappresentante legale dell’Ordine degli Avvocati di Gela, chiedendo l’accoglimento del ricorso.
In vista della discussione del ricorso nel merito tutte le parti hanno ulteriormente argomentato anche in ordine alla persistenza, o meno, dell’interesse alla caducazione del provvedimento impugnato, avuto riguardo all’intervenuto annullamento in autotutela dello stesso.
Quindi, all’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2017, presenti i difensori delle parti costituite come specificato nel verbale, la causa è stata discussa e il ricorso è stato posto in decisione.
DIRITTO
A. – Viene in decisione il ricorso proposto dalla Sig.ra Francesca Maria Cinquerrui avverso la determinazione sindacale n. 20 del 30 giugno 2016, nella parte in cui il Sindaco del Comune di Niscemi ha incaricato l’avv. Fabio Bennici della rappresentanza e difesa del Comune nei giudizi pendenti e in quelli che saranno instaurati davanti all’Ufficio del Giudice di Pace.
B. – Deve preliminarmente essere esaminata l’eccezione di inammissibilità per tardivo deposito, sollevata dalla difesa del Comune.
L’eccezione non è fondata, in quanto il ricorso è stato notificato il 7 settembre 2016 e depositato il 20 settembre, quindi nel rispetto del termine dimezzato di quindici giorni, ritenuto applicabile in fase cautelare inquadrando la fattispecie in esame nei “servizi legali” ai sensi del d. lgs. n. 163/2006 (v. l’ordinanza n. 1011/2016; vedasi, tuttavia, in fattispecie molto simile, T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 13 gennaio 2016, n. 38, per la qualificazione dell’affidamento dell’incarico come prestazione d’opera intellettuale).
C. – Non è fondata neppure l’eccezione di disintegrità del contraddittorio, riferita al momento di proposizione del ricorso introduttivo, per mancata evocazione in giudizio dell’avv. Angarella, in quanto la ricorrente, come documentato in atti, ha partecipato per il conferimento dell’incarico legale davanti al Giudice di Pace, dolendosi del provvedimento impugnato solo per tale parte; laddove lo stesso provvedimento ha affidato all’avv. Angarella l’incarico per la difesa davanti agli altri organi giurisdizionali, cui la ricorrente non aspirava.
D. – Deve, invece, essere accolta l’eccezione di improcedibilità del ricorso sollevata dal Comune di Niscemi.
In particolare, il ricorso deve essere dichiarato improcedibile per quanto attiene alla domanda di annullamento del provvedimento impugnato; deve essere rigettato con riferimento alla domanda risarcitoria.
[color=red][b]Deve premettersi, per una migliore intelligenza dei fatti di causa, che la ricorrente ha partecipato ad un avviso, reso pubblico dal Comune di Niscemi, per l’affidamento dell’attività legale per la difesa dell’ente locale, con particolare riguardo all’incarico di rappresentanza e difesa avanti al Giudice di Pace, per il periodo, previsto nell’avviso, dal 1° luglio 2016 fino al 30 giugno 2017.[/b][/color]
A seguito della pubblicazione dell’avviso e della partecipazione della ricorrente, il Sindaco incaricava, per quanto qui di interesse, l’avv. Bennici, controinteressato non costituito nel giudizio, il quale aveva pure presentato la domanda ed era già stato incaricato dal 1° febbraio 2016 al 30 giugno 2016; con conseguente impugnazione del provvedimento sindacale di attribuzione del nuovo incarico.
E’ quindi accaduto che, a seguito dell’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 1011/2016, il Comune di Niscemi ha revocato in autotutela il provvedimento impugnato (la determinazione sindacale n. 20/2016), con determinazione n. 29 del 10 ottobre 2016, confermando tale revoca in autotutela in via definitiva con determinazione n. 7 del 17 marzo 2017; con esercizio, dunque, dello ius poenitendi.
Parallelamente l’ente locale ha affidato, seppure temporaneamente, l’incarico cui aspirava la ricorrente all’avv. Angarella per due periodi consecutivi:
a) dal 10 ottobre 2016 al 28 febbraio 2017, con determinazione n. 30 del 10 ottobre 2016 che la ricorrente ha ritenuto di non dovere impugnare, in quanto, nella sua prospettazione, tale provvedimento è stato adottato nelle more della decisione del ricorso nel merito;
b) dal 1° marzo 2017 sino al 30 giugno 2017, con determinazione n. 5 del 1° marzo 2017, pure non contestata.
[color=red][b]Osserva il Collegio che il Comune di Niscemi, con l’adozione di tale sequenza di atti, ha mostrato di operare una scelta ben precisa – l’affidamento diretto al precedente difensore – senza concludere l’iter avviato con la pubblicazione dell’avviso, il quale oggi ha perduto i propri effetti, in quanto l’incarico all’avv. Angarella è stato prorogato fino al 30 giugno 2017: sicché, già sotto tale profilo, il dichiarato interesse della ricorrente all’espletamento della procedura per il periodo dal 1° marzo 2017 al 30 giugno 2017 è venuto meno, in quanto la predetta non ha ritenuto di impugnare neppure tale ulteriore atto di affidamento dell’incarico.[/b][/color]
Ne consegue, pertanto, che - sebbene risulti evidente che l’annullamento in autotutela della determinazione impugnata non sia satisfattivo della pretesa di parte ricorrente – una pronuncia di annullamento sarebbe inutiliter data, in quanto interverrebbe su un atto ormai definitivamente annullato per la parte di interesse specifico (v. D.S. n. 7/2017, in atti).
Tanto ciò è vero, che l’Ordine degli avvocati di Gela, interveniente ad adiuvandum, ha chiesto la declaratoria di inefficacia di tali ulteriori provvedimenti adottati dal Comune, di conferimento del patrocinio legale all’avv. Angarella, per asserita violazione del giudicato cautelare di cui all’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 1011/2016.
E tuttavia, ad avviso del Collegio, ostano all’accoglimento di tale domanda tre ordini di considerazioni: 1) la ricorrente, al cui ricorso aderisce l’intervento, non ha né impugnato, né tantomeno dedotto la violazione del giudicato cautelare, sostenendo che tali atti non incidono sulla sua pretesa; 2) è alquanto dubbia l’assimilabilità dell’ordinanza cautelare al giudicato, la cui violazione o elusione comporta la nullità degli atti così adottati (v. art. 114, co. 4, lett. b), cod. proc. amm.); 3) l’avv. Angarella non è stato evocato nel presente giudizio.
Va, in particolare, rammentato, quanto alla prima principale considerazione, che l’interveniente nel processo amministrativo non può modificare l’oggetto del giudizio, in quanto interviene solo a sostegno, in questo caso, delle ragioni della ricorrente, la quale si è limitata ad evidenziare, nella memoria depositata il 30 gennaio 2017, un interesse (all’espletamento della procedura per il periodo residuo dal 1° marzo 2017 al 30 giugno 2017), che non potrebbe più trovare soddisfazione (v. D.S. n. 5/2017, in atti); oltre che ribadire l’interesse alla condanna del Comune al risarcimento del danno da perdita di chance.
Pertanto il ricorso, quanto all’azione di annullamento deve essere dichiarato improcedibile.
E. – Deve, comunque, essere esaminata la domanda risarcitoria, sulla quale fa leva parte ricorrente al fine di mantenere integra la sua posizione di interesse.
La predetta ha chiesto il risarcimento dei danni da perdita di chance per l’ipotesi in cui non riesca ad ottenere l’aggiudicazione del servizio (avente durata annuale), a causa del mancato espletamento della procedura; circostanza ormai verificatasi.
La domanda risarcitoria non può trovare accoglimento.
[b]Invero, sebbene deve darsi atto che il Comune, un volta pubblicato l’avviso – e, quindi, ritenuto di avviare una procedura trasparente per l’individuazione dei destinatari dell’incarico - ha poi deviato da tale paradigma, affidando l’incarico al precedente difensore senza dare adeguata contezza delle ragioni, né indicare una minima attività valutativa dei curricula di tutti gli aspiranti, deve tuttavia rilevarsi la carenza di prova di taluni degli elementi costitutivi dell’illecito aquiliano (danno; nesso di causalità).[/b]
E’ stato rilevato che “il danno da perdita di chance (che è da intendersi quale lesione della concreta occasione favorevole di conseguire un determinato bene, che non è mera aspettativa di fatto, ma entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione) può essere in concreto ravvisato e risarcito solo con specifico riguardo al grado di probabilità che in concreto il richiedente avrebbe avuto di conseguire il bene della vita e, cioè, in ragione della maggiore o minore probabilità dell'occasione perduta (Consiglio di Stato, sez. V, 30 giugno 2015, n. 3249), con conseguente necessità di distinguere, fra probabilità di riuscita, che va considerata quale “chance risarcibile” e mera possibilità di conseguire l'utilità sperata, da ritenersi “chance irrisarcibile” (Consiglio di Stato, sez. IV, 23 giugno 2015, n. 3147). Il risarcimento del danno da perdita di chance richiede infatti l'accertamento di indefettibili presupposti di certezza dello stesso danno, dovendo viceversa escludersi tale risarcimento nel caso in cui l'atto, ancorché illegittimo, abbia determinato solo la perdita di una "eventualità" di conseguimento del bene della vita (Consiglio di Stato, sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 131).
Comunque è da rilevare che, in caso di domanda di risarcimento danni per perdita di chance, incombe sulla parte ricorrente l'onere di provare, anche facendo ricorso a presunzioni ed al calcolo delle probabilità, l'esistenza della richiamata probabilità di conseguimento del risultato sperato (Consiglio di Stato, sez. IV, 23 giugno 2015, n. 3147).” (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 settembre 2015, n. 4431; nello stesso senso: Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 gennaio 2013, n. 23).
Nel caso in esame la ricorrente non ha prospettato alcun elemento, né ha allegato alcuna circostanza dalla quale far discendere un giudizio probabilistico e comparativo nei confronti dei partecipanti alla procedura: si presenta, pertanto, debole la prova della stessa probabilità (meno che mai rilevante) di conseguimento del bene della vita, di cui la predetta non fornisce alcun dato, venendo dunque in rilievo una “mera eventualità di conseguimento dello stesso bene della vita” (v. Consiglio di Stato n. 23/2013 cit.; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 6 febbraio 2017, n. 40).
Deve, inoltre, rilevarsi che la mancata impugnazione degli atti di affidamento dell’incarico in interesse all’avv. Angarella – su cui ci si è soffermati nel superiore punto D) - ha quantomeno contribuito ad elidere il nesso di causalità tra la condotta tenuta dall’ente locale e il danno asseritamente subito dalla ricorrente.
Non sono dovuti neppure i danni, pure richiesti, connessi ai costi per la partecipazione alla selezione, in quanto, per consolidato indirizzo giurisprudenziale, tali costi costituiscono una voce di spesa che resta comunque a carico del partecipante (v. Consiglio di Stato, Sez. VI, 17 febbraio 2017, n. 731).
La domanda risarcitoria deve, quindi, essere respinta.
F. – Per quanto attiene al regime delle spese di giudizio, considerato che la ricorrente era stata ammessa in via provvisoria al patrocinio a spese dello Stato con decreto n. 236/2016, deve statuirsi in via definitiva: il Collegio, pertanto, ritenuta la sussistenza dei presupposti, ammette la ricorrente in via definitiva al patrocinio a spese dello Stato.
Tenuto conto della condanna alle spese della fase cautelare a carico del Comune di Niscemi, disposta con l’ordinanza n. 1011/2016 (€ 1.000,00 oltre accessori come per legge), il pagamento della somma deve essere eseguito a favore dello Stato secondo quanto disposto dall'art. 133 del d. lgs. n. 115/2002.
Avuto riguardo agli specifici profili della controversia, sussistono i presupposti per compensare tra le parti costituite le spese di giudizio; nulla deve, invece, statuirsi nei riguardi di Fabio Bennici, non costituito in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile; respinge la domanda di risarcimento dei danni.
Ammette in via definitiva la ricorrente al patrocinio a spese dello Stato.
Compensa tra le parti costituite le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nelle camere di consiglio del giorno 21 aprile e 8 maggio 2017 con l'intervento dei magistrati:
Solveig Cogliani, Presidente
Nicola Maisano, Consigliere
Maria Cappellano, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Maria Cappellano Solveig Cogliani
IL SEGRETARIO