[size=18pt]Applicazione dell'art. 21 octies, l. n. 241 del 1990 se il provvedimento vincolato è viziato per incompetenza relativa[/size]
Trga Trento 13 aprile 2017, n. 136 – Pres. Vigotti, Est. Polidori
Atto amministrativo – Incompetenza – Relativa – Attività vincolata – Art. 21 octies, comma 2, ultimo periodo, l. n. 241 del 1990 – Applicabilità.
Anche nei casi di attività vincolata in concreto il giudice amministrativo, qualora sia stato dedotto il vizio di incompetenza relativa e sia stata accertata la fondatezza di tale censura, è tenuto a verificare ex art. 21 octies, comma 2, primo periodo, l. 7 agosto 1990, n. 241, se il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato avrebbe potuto essere diverso se a provvedere fosse stato l’organo competente (1).
(1) Ha ricordato il Tar che in giurisprudenza sul punto si sono formati diversi orientamenti.
Un primo orientamento, maggioritario (Cons. St., sez. I, 24 febbraio 2017, n. 507; id. 22 settembre 2016, n. 1956; id., sez. III, 3 agosto 2015, n. 3791; Tar Napoli, sez. III, 28 marzo 2017, n. 1710), ha affermato che il vizio di incompetenza relativa deve essere considerato come un vizio procedimentale; altra parte della giurisprudenza, invece, ha sostenuto che l’art. 21 octies, comma 1, l. n. 241 del 1990 ha confermato la classica tripartizione dei vizi di legittimità dell’atto amministrativo, in base alla quale la violazione delle norme sulla competenza configura il vizio di incompetenza, mentre la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti rientra nell’ambito più generale della violazione di legge, e quindi dalla lettura combinata dei commi 1 e del 2 del citato art. 21 octies si desume che, quando viene accertata l’incompetenza relativa, il provvedimento deve essere necessariamente annullato non potendo trovare applicazione la disposizione del comma 2, che si riferisce ai soli casi in cui il provvedimento sia stato adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma, mentre le norme sulla competenza non possono essere incluse tra quelle sul procedimento amministrativo o sulla forma degli atti (Tar Lecce, sez. I, 13 ottobre 2016, n. 1536).
Il Tar ha aderito al primo orientamento. Ha chiarito che nei casi di attività vincolata, il giudice amministrativo può ben operare un sindacato teso ad accertare l’effettiva spettanza del bene della vita, ossia non limitato all’accertamento dei vizi di legittimità dedotti con il ricorso (ivi compresa l’incompetenza relativa), perché in tali casi non si verifica un’indebita sostituzione del giudice all’amministrazione, essendo la spettanza del bene della vita già predeterminata a livello normativo. Di converso, nei casi di attività discrezionale il giudice amministrativo, se chiamato ad operare un sindacato di legittimità sulla discrezionalità (pura o tecnica) dell’amministrazione, non può sostituirsi ad essa, ma deve limitarsi a svolgere il sindacato dall’esterno, ossia verificando se il potere sia stato correttamente esercitato o meno. Il giudizio sulla spettanza del bene della vita è consentito anche nei casi di attività vincolata in concreto, ossia nei casi in cui l’amministrazione, attraverso il meccanismo del c.d. autovincolo, ha azzerato la discrezionalità prevista a livello normativo (art. 31, comma 3, c.p.a.), che consente al giudice di pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio non solo quando si tratta di attività vincolata in astratto (ossia vincolata già a livello normativo), ma anche quando (per effetto di vincoli esterni di carattere non normativo o di autovincoli) “risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità”.
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