[b][size=18pt]Linee Guida ANAC: la soft law e la gerarchia delle fonti[/size][/b]
abstract
Tra le questioni che hanno animato il dibattito all’indomani dell’entrata in vigore del d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50, gergalmente[1] denominato Codice dei contratti pubblici[2], risultano quelle connesse al potere dell’Autorità Nazionale Anticorruzione[3] di emanare linee guida «ribattezzate con una punta di esterofilia "soft law"»[4].
Una qualificazione delle stesse in termini di fonti del diritto, qualora dovesse risultare effettivamente possibile, così come il loro inquadramento gerarchico, implicherebbero la soluzione di quesiti di non modesta portata.
Nel ristretto spazio concesso, si opererà quindi un tentativo di recuperare dal sistema delle fonti, e dagli orientamenti della dottrina e della giurisprudenza, alcune indicazioni utili ad un inquadramento sistematico delle linee guida ANAC nelle fonti di settore; previa verifica del rispetto, da parte del legislatore delegato, dei limiti interni ed esterni alla delega ricevuta, concentrando l’attenzione sul piano dell’efficacia, “anche vincolante”[5], delle linee guida già emanate.
Tale ultima caratteristica sembrerebbe aver ridotto notevolmente lo spazio riservato alle valutazioni discrezionali delle amministrazioni e degli enti aggiudicatori esprimendo, forse, un inaspettato irrigidimento di quella che è comunemente considerata la più soft tra le rules of law.
Una sensazione quindi che avrebbe spinto alcuni ad interrogarsi sull’ampiezza in concreto attribuibile alla portata regolatoria delle linee guida ANAC, se, come tali, capaci di incidere positivamente sul piano delle fonti del diritto. Oppure, se non risulti preferibile, attraverso una lettura comparatistica dello stesse, valorizzarne la loro attitudine in termini di formanti, che quindi possono di diritto integrare il novero delle fonti degli obblighi ai quali sono soggetti gli operatori economici e le amministrazioni aggiudicatrici.
[1] M. P. Chiti, Il sistema delle fonti nella nuova disciplina dei contratti pubblici, Giornale Dir. Amm., 2016, 4, 436.
[2] Nel prosieguo per brevità indicato anche come Codice.
[3] Nel prosieguo per brevità ANAC.
[4] Così R. De Nictolis, Il nuovo Codice dei contratti pubblici, Urb. e app., 2016, 5, 507. L’espressione è tuttavia guardata con disprezzo da R. Bin, Il Sistema delle fonti, disponibile su http://www.robertobin.it/ARTICOLI/FONTI_Introduzione , p. 15, il quale qualifica: «“ectoplasmi normativi” tutto ciò che ad essa è comunemente ascritto».
[5] Questo, nonostante il Consiglio di Stato, nel Parere consultivo numero 01767/2016 reso in data 02/08/2016 abbia rassicurato gli operatori che: «è bene puntualizzare che la “vincolatività” dei provvedimenti in esame non esaurisce sempre la “discrezionalità” esecutiva delle amministrazioni. Occorre, infatti, valutare di volta in volta la natura del precetto per stabilire se esso sia compatibile con un ulteriore svolgimento da parte delle singole stazioni appaltanti di proprie attività valutative e decisionali. La particolare natura delle linee guida in esame comporta che, in mancanza di un intervento caducatorio (da parte della stessa Autorità, in via di autotutela, o in sede giurisdizionale), le stesse devono essere osservate, a pena di illegittimità degli atti consequenziali».
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