Il T.A.R. Liguria, con ordinanza del 29 marzo 2017, ha deciso di rinviare alla CGUE una questione pregiudiziale avente ad oggetto il tema della possibilità, per il soggetto che non ha partecipato ad una procedura di gara, di impugnare gli atti della stessa ([url=http://www.giurdanella.it/2017/04/05/soggetti-che-possono-impugnare-gli-atti-di-gara-il-tar-rimette-la-questione-alla-cgue/]http://www.giurdanella.it/2017/04/05/soggetti-che-possono-impugnare-gli-atti-di-gara-il-tar-rimette-la-questione-alla-cgue/[/url])
In materia ricorrono due orientamenti costanti nella giurisprudenza amministrativa, ossia:
1)[u] [b]l’impresa che non partecipa alla gara non può contestare la relativa procedura[/b][/u] e l’aggiudicazione in favore di imprese terze, perché la sua posizione giuridica sostanziale non è sufficientemente differenziata ma riconducibile a un mero [u][b]interesse di fatto[/b][/u];
2) i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati [u][b]unitamente agli atti successivi della procedura[/b][/u], dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato
Uniche eccezioni a questi principi sono quelle ipotesi in cui si contesti che la gara sia mancata o che si impugnino clausole del bando immediatamente escludenti, o le clausole che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta: in tali casi, la domanda di partecipazione alla procedura non rileva ai fini dell’impugnazione, in quanto le circostanze per cui il soggetto è impossibilitato a partecipare alla procedura fanno emergere ex se una [u][b]situazione giuridica differenziata[/b][/u] (in capo, rispettivamente, all’impresa titolare di un rapporto giuridico incompatibile con l’indizione della nuova procedura e all’impresa di settore cui è impedita la partecipazione) e [u][b]una sua lesione attuale e concreta[/b][/u].
A fronte di questa situazione il T.A.R. Liguria ha quindi rinviato alla CGUE una questione pregiudiziale così formulata:
"[i]Se gli artt. 1, parr. 1, 2 e 3, e l’art. 2, par. 1, lett. b), della direttiva n. 89/665 CEE, avente ad oggetto il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, ostino ad una normativa nazionale che riconosca la possibilità di impugnare gli atti di una procedura di gara ai soli operatori economici che abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara stessa, anche qualora la domanda giudiziale sia volta a sindacare in radice la procedura, derivando dalla disciplina della gara un’altissima probabilità di non conseguire l’aggiudicazione[/i]"