SUBAPPALTO a altra partecipante - illegittima esclusione automatica
[color=red][b]TAR PIEMONTE, SEZ. II – sentenza 17 marzo 2017 n. 395[/b][/color]
Pubblicato il 17/03/2017
N. 00395/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00070/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 70 del 2017, proposto da:
DI xxxx & C. S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Floris, con domicilio eletto presso il suo studio in Torino, via Giuseppe Garibaldi N 45;
contro
COMUNE DI COLLEGNO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Matteo Paschero, con domicilio eletto presso il suo studio in Collegno, p.zza del Municipio N .1;
nei confronti di
yyyy S.R.L., non costituita in giudizio;
zzzz SILVANO & FIGLI S.N.C., non costituita in giudizio;
per l’annullamento
– del verbale di gara del 1.12.2016 con il quale il “Presidente” responsabile unico del procedimento “dispone l’esclusione di entrambe le aziende giacché la circostanza crea un effetto distorsivo sulla regolarità della procedura di affidamento, alterando la competizione, ingenerando un fattore di rischio cui l’Amministrazione non può esporsi. (…) l’eventuale potenziale conoscenza delle rispettive offerte, potrebbe determinare comportamenti anticoncorrenziali che la Stazione Appaltante è tenuta a precludere onde evitare una lesione concreta della procedura” e conclude affermando “propone l’aggiudicazione dei lavori in oggetto a favore della ditta yyyy S.r.l. (…)”;
– della comunicazione di esclusione trasmessa in data 22.12.2016 dal responsabile del procedimento con nota prot. n. 0073700/2016;
– di ogni altro atto presupposto e comunque connesso e per il quale la richiesta di accesso agli atti non è stata ancora accolta dalla amministrazione intimata;
– della determinazione dirigenziale n. 1065 del 21.12.2016 (non nota), pubblicata in data 3.1.2017, con la quale il Comune di Collegno ha deciso di aggiudicare l’appalto avente ad oggetto “affidamento dei lavori di manutenzione dei manufatti stradali – anni 2016 – 2017 – 2018 Codice CIG 67972124C9”;
nonché
– per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato con la ditta aggiudicataria o, in subordine, per la condanna dell’amministrazione convenuta al risarcimento del danno conseguente alla mancata aggiudicazione dell’appalto da parte della società ricorrente anche in solido con la parte intimata Carniello Silvano & Figli s.n.c.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Collegno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 6.bis, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 marzo 2017 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La società Di xxxx & C. s.r.l. ha partecipato alla procedura negoziata ex art. 36 comma 2 lett. b) del D. Lgs. n. 50/2016, bandita dal Comune di Collegno con lettera di invito del 10 novembre 2016, per l’affidamento dell’appalto avente ad oggetto “lavori di manutenzione dei manufatti stradali – anni 2016 – 2017 – 2018”; gara da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso ex art. 95 comma 4 D. Lgs. n. 50/2016, su un importo complessivo a base d’asta di € 92.500,00.
2. Alla procedura sono state invitate a partecipare, a seguito di indagine di mercato, nove concorrenti, tra cui la ditta Di xxxx & C. s.r.l. e la ditta zzzz Silvano & Figli s.n.c..
3. In occasione della seduta pubblica del 1° dicembre 2016, il presidente della commissione giudicatrice ha disposto l’esclusione dalla procedura di entrambe le predette concorrenti per il fatto che la ditta zzzz aveva dichiarato nella propria domanda di partecipazione di voler subappaltare – nell’ambito di una terna di subappaltatori – parte delle lavorazioni alla ditta Di xxxx; il che, secondo il presidente della commissione “crea un effetto distorsivo sulla regolarità della procedura di affidamento, alterando la competizione, ingenerando un fattore di rischio cui l’Amministrazione non può esporsi”; dopo aver richiamato il rispetto dei principi generali di segretezza delle offerte, di concorrenza e di par condicio, il presidente ha affermato che “L’eventuale e potenziale conoscenza delle rispettive offerte potrebbe determinare comportamenti anticoncorrenziali che la Stazione Appaltante è tenuta a precludere onde evitare una lesione concreta della procedura”; la situazione in esame, ha concluso il presidente della commissione, “non garantisce la presenza di offerte indipendenti e segrete”.
4. Rimaste in gare cinque concorrenti, a seguito dell’esclusione di altre due concorrenti, la gara è stata aggiudicata a favore della ditta yyyy S.R.L., che ha offerto il maggior ribasso del 33,68% sull’importo a base d’asta.
5. L’esclusione dalla gara e l’aggiudicazione dell’appalto alla ditta yyyy s.r.l. sono state comunicate alle imprese interessate con nota del 22 dicembre 2016, mentre il successivo 3 gennaio 2017 è stato pubblicato l’”avviso di appalto aggiudicato” sul sito internet della stazione appaltante.
6. Con successiva lettera del RUP, a fronte delle contestazioni mosse in sede procedimentale, la stazione appaltante ha precisato che la disposta esclusione doveva essere inquadrata nella previsione di cui all’art. 80 comma 5 lett. m) del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui deve essere escluso l’operatore economico che si trovi, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, “in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
7. Con ricorso spedito per la notifica il 20 gennaio 2017 e ritualmente depositato, la società Di xxxx & C. s.r.l. ha impugnato il provvedimento di esclusione e ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, sulla base di due motivi:
7.1) con il primo, ha dedotto vizi di violazione di legge con particolare riferimento all’art. 80 del D. lgs. n. 50/2016 in combinato disposto con l’art. 105 dello stesso decreto: l’esclusione è stata disposta senza che ricorressero i presupposti tassativi indicati nell’art. 80 D. Lgs. 50/2016, con riferimento ad un rischio generico e inconsistente per la par condicio, sul presupposto indimostrato che le due ditte avrebbero potuto potenzialmente conoscere le offerte reciproche;
7.2) con il secondo, ha lamentato vizi di violazione di legge e di eccesso di potere, in particolare per difetto di istruttoria, irragionevolezza manifesta, travisamento dei fatti e arbitrarietà manifesta: entrambe le ditte hanno partecipato autonomamente alla procedura; nessun accordo preventivo è mai intercorso tra le stesse; la ricorrente neppure sapeva di essere stata indicata come subappaltarice; l’amministrazione ha agito sulla base di meri sospetti; non sussiste alcuna situazione di controllo tra le due ditte, né alcuna relazione di fatto.
8. Il Comune di Collegno si è costituito in giudizio depositando documentazione e resistendo al gravame con memoria, in particolare rilevando:
– che in relazione alla questione di diritto oggetto di giudizio, la stazione appaltante ha formulato istanza di parere di precontenzioso all’ANAC ex art. 211 comma 1 D Lgs. n.50/2016, al momento senza riscontro;
– che allo stato il contratto non è stato ancora stipulato;
– che il provvedimento di esclusione è stato adottato in applicazione dell’art. 80 comma 5 lett. m) del D. Lgs. n. 50/2016, il quale annovera tra i motivi di esclusione la circostanza che l’operatore economico si trovi rispetto ad altro partecipante alla medesima procedura di affidamento in una qualsiasi relazione, anche di fatto, “se la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”;
– che nel caso di specie, “le imprescindibili precedenti intese tra la società Di xxxx e la ditta che come subappaltatrice l’ha indicata, siano univocamente indicative della sussistenza di “relazioni di fatto” idonee a far ritenere ragionevolmente certo che le offerte dei candidati al contratto fossero riconducibili ad un “unico centro decisionale”;
– che, comunque, un ipotetico accoglimento del ricorso non comporterebbe automaticamente l’aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente, dal momento che in tal caso anche la ditta zzzz dovrebbe essere ammessa in gara, il che comporterebbe l’apertura di due offerte economiche allo stato ancora sconosciute, oltre all’eventuale verifica di anomalia.
9. Non si è costituita la concorrente aggiudicataria yyyy s.r.l., ritualmente intimata con atto ricevuto il 28 gennaio 2017.
10. All’udienza in camera di consiglio del 15 febbraio 2017, la difesa di parte ricorrente ha dichiarato di rinunciare alla domanda cautelare e il collegio ha fissato la discussione del merito del ricorso, ai sensi dell’art. 120 comma 6-bis c.p.a., per l’udienza pubblica del 15 marzo 2017.
11. In prossimità di quest’ultima, nessuna delle parti costituite ha integrato le proprie difese.
12. All’udienza pubblica del 15 marzo 2017, dopo la discussione dei difensori delle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.
13. Il ricorso è fondato e va accolto.
13.1. Nella recente sentenza n. 328/2017 dell’8 marzo 2017, la Sezione si è già occupata di un provvedimento di esclusione del tutto analogo a quello qui in esame, adottato dallo stesso Comune di Collegno sui medesimi presupposti e sulla base di un identico percorso motivazionale.
13.2. Nell’accogliere il ricorso, la Sezione ha osservato:
[b]“L’esclusione della [ricorrente] e delle altre due concorrenti è stata disposta, prima ancora dell’apertura delle offerte, sulla base della circostanza che lo stesso soggetto si è palesato nella gara in un caso come concorrente e in due altri casi come subappaltatore. E’ pacifico che la legge di gara, pur imponendo l’indicazione dei subappataltori, non prevedeva siffatta evenienza quale causa di esclusione, né stabiliva un divieto per lo stesso soggetto di concorrere in più vesti. Neppure siffatto divieto è previsto dalla legge, in analogia a quanto invece disposto, ad esempio, per gli ausiliari o i componenti il raggruppamento temporaneo di imprese.[/b]
La stazione appaltante ha ricondotto la causa di esclusione all’art. 80 comma 5 lett. m), ritenendo in sostanza che la partecipazione di uno stesso soggetto, se pure a diverso titolo, a tre offerte possa integrare una forma di collegamento/controllo sostanziale tra concorrenti, idonea ad alterare la concorrenza ed a comportarne ex se l’esclusione.
Sul punto ritiene il collegio che l’evocata disposizione dell’art. 80 comma 5 lett. m) non possa che essere letta alla luce della giurisprudenza comunitaria in materia, anche per quanto concerne il rapporto con il recente obbligo di immediata individuazione dei subappaltatori.
L’esclusione discende infatti, nel caso concreto, da un obbligo imposto dalla legge di gara; poiché tuttavia siffatto obbligo mutua analoga previsione normativa, di derivazione comunitaria, prevista per le gare sopra-soglia non può che essere interpretato in senso coerente alle disposizioni che intende evocare.
[color=red][b]Si legge nella pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione Europea del 22.10.2015 in causa C-425/14, Edilux, che è contrario al principio di proporzionalità imporre ad un concorrente l’obbligo di dichiarare a pena di esclusione che non verranno subappaltate lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla gara; secondo la Corte di giustizia, infatti, tale assoluto divieto implica una “presunzione irrefragabile secondo la quale l’eventuale subappalto da parte dell’aggiudicatario, dopo l’aggiudicazione dell’appalto, a un altro partecipante alla stessa gara d’appalto derivi da una collusione tra le due imprese interessate, senza possibilità di dimostrare il contrario.” La soluzione, per la Corte, eccede quanto necessario al fine di prevenire comportamenti collusivi. (…)”[/b][/color]
(…) resta, a parere del collegio, non conforme al principio di proporzionalità desumerne l’automatica esclusione di un concorrente che risulti anche indicato da altri quale subappaltatore, tanto più che l’indicazione del subappaltatore (a differenza di quanto avviene per l’ausiliario e per il raggruppamento temporaneo di imprese) non implica necessariamente una previa formalizzazione dei rapporti tra subappaltatore stesso e concorrente che lo indica. Nel caso di specie la ricorrente sostiene infatti di essere stata indicata quale subappaltatore a propria insaputa; quale che sia la verosimiglianza di tale assunto resta vero che l’indicazione di un soggetto come subappaltatore non implica necessariamente il suo formale coinvolgimento.
[b]In siffatto contesto l’esclusione automatica esorbita dal principio di proporzionalità. La presenza del medesimo soggetto nell’ambito di più offerte può costituire mero sintomo di collegamento tra le offerte e di dubbia trasparenza delle stesse (tanto più che, secondo la difesa della stazione appaltante, in questo caso si tratterebbe di subappalto necessario; la circostanza non è tuttavia menzionata nei provvedimenti impugnati) ma, quale mero indizio, non può che essere verificato, insieme ad altri eventuali indizi ed alla luce delle offerte formulate, nel contraddittorio delle parti. Come infatti chiarito nella sentenza Edilux l’esclusione automatica “costituisce una presunzione irrefragabile d’interferenza reciproca nelle rispettive offerte, per uno stesso appalto, di imprese legate da una situazione di controllo o di collegamento. Essa esclude in tal modo la possibilità per tali candidati o offerenti di dimostrare l’indipendenza delle loro offerte ed è quindi in contrasto con l’interesse dell’Unione a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d’appalto.”[/b]
Ritiene in definitiva il collegio che l’esclusione, automaticamente disposta, ecceda il principio di proporzionalità, pur essendo la circostanza rilevata dall’amministrazione non totalmente neutra e valutabile in un complessivo quadro indiziario”.
13.3.Il collegio non ha motivo di discostarsi dalle considerazioni esposte nel citato precedente, peraltro – si ripete – pronunciato in relazione ad un provvedimento dello stesso Comune di Collegno di contenuto (e tenore letterale) del tutto analoghi a quelli dell’atto qui in esame.
13.4. La domanda di parte ricorrente deve quindi trovare accoglimento, con annullamento degli atti impugnati ed onere della stazione appaltante di riammettere la ricorrente in gara rinnovando il prosieguo della procedura.
13.5. La novità della questione giustifica la compensazione delle spese di lite
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.
Compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Testori, Presidente
Savio Picone, Consigliere
Ariberto Sabino Limongelli, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Ariberto Sabino Limongelli Carlo Testori
Art. 80 comma 5 CODICE APPALTI
Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6 qualora:
...............
[color=red][b]m) l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.[/b][/color]