APPALTI - PLICO in ulteriore busta di plastica - consegna regolare
[color=red][b]CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 6 febbraio 2017 n. 507[/b][/color]
Pubblicato il 06/02/2017
N. 00507/2017REG.PROV.COLL.
N. 03708/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 3708 del 2016, proposto da:
xxxx Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Edoardo Tamagnone – C.F. TMGDRD79A15L219E – e Fabio Pinci – C.F. PNCFBA71M07A258E, con domicilio eletto presso l’avvocato Fabio Pinci in Roma, via dei Prati Fiscali, n. 158;
contro
yyyy Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Verrando – C.F. VRRNTN65P13L219O – e Gianluca Contaldi – C.F. CNTGLC67L19H501I, con domicilio eletto presso l’avvocato Gianluca Contaldi in Roma, via Pier Luigi da Palestrina, n. 63;
nei confronti di
Comune di Torino, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO, SEZIONE II, n. 00155/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria, sicurezza ed igiene nei luoghi di lavoro.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della yyyy Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Fabio Pinci e Antonio Verrando;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;
FATTO
Il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, Sez. II, con la sentenza 29 gennaio 2016, n. 155, ha accolto il ricorso proposto dall’attuale parte appellata yyyy s.p.a. per l’annullamento:
– della nota prot. n. 2015-43652/005 in data 10 settembre 2015 del Comune di Torino, con la quale è stata comunicata l’aggiudicazione alla Fines 3 s.r.l. della “procedura aperta n. 47-2015 avente ad oggetto la manutenzione straordinaria sicurezza e igiene nei luoghi di lavoro e interventi integrativi C.P.I. Anno 2014 C.O. 3975 per l’importo base di euro 680.000,00, oltre euro 20.000,00 per oneri contrattuali di sicurezza non soggetti a ribasso d’asta, totale dell’appalto euro 700.000,00”;
– dell’avviso prot. n. 10604 in data 4 settembre 2015 di riconvocazione della seduta pubblica di aggiudicazione per il giorno 9 settembre 2015;
– del verbale di rettifica dell’elenco dei partecipanti, della soglia di anomalia e del soggetto aggiudicatario in data 9 settembre 2015, unitamente al relativo allegato “A”;
– della nota prot. n. 10689/B in data 8 settembre 2015.
Il TAR, in sintesi, ha rilevato che l’aggiudicataria Fines 3 s.r.l. non poteva essere ammessa alla procedura poiché il ritardo nella corretta protocollazione dell’offerta era imputabile all’omessa indicazione, da parte della stessa ditta, dell’oggetto della gara sulla busta esterna e tale adempimento era prescritto a pena d’esclusione dal disciplinare di gara.
L’appellante ha contestato tale sentenza, deducendone l’erroneità per la violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 46 d.lgs. n. 163-2006 e per l’erronea interpretazione delle modalità di predisposizione e presentazione dell’offerta da parte della lex specialis di gara.
Si è costituita in giudizio la yyyy s.p.a., chiedendo la reiezione dell’appello.
All’udienza pubblica del 12 gennaio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Osserva la Sezione che – in punto di fatto – è incontestata la circostanza che[b] il plico contenente l’offerta dell’appellante sia giunto in tempo utile al Comune di Torino ovvero entro il termine per la presentazione delle offerte stabilito alle ore 10,00 del 1° settembre 2015, essendo stata accertata l’effettiva consegna del medesimo al Protocollo Generale del Comune di Torino, in data 31 agosto 2015[/b], del plico proveniente dalla xxxx s.r.l., tramite operatore postale DHL, sotto la tipologia “Raccomandate/Telegrammi per APPALTI”.
[b]Tale piego è stato erroneamente registrato nella categoria “Raccomandate” e inserito nella casella del Servizio Appalti del casellario del Protocollo Generale in data 31 agosto 2015; successivamente, in data 1° settembre 2015, il plico è stato ritirato dall’operatore del Servizio Appalti e custodito presso la segreteria della Direzione Area Appalti ed Economato e in data 3 settembre 2015 il plico sigillato è stato consegnato alla segreteria dell’Area Appalti Lavori Pubblici ed immediatamente protocollato (prot. n. 3853 del 3 settembre 2015).[/b]
Si ribadisce che tali circostanze risultano dagli atti di causa e non sono in specifico contestate.
Infatti, come emerge dalla verbalizzazione dei lavori della commissione di gara, in prima battuta, il Comune di Torino ha disposto l’esclusione della xxxx s.r.l. dalla gara per tardività della domanda; in seguito all’accertamento dell’effettiva consegna del plico in data 31 agosto 2015, il Dirigente del Servizio Appalti ha comunicato a mezzo PEC a tutti i concorrenti la riconvocazione della seduta pubblica di gara per il giorno 9 settembre 2015.
In tale seduta, dato atto che risultava rispettato il termine per la consegna dell’offerta previsto dal bando e dal disciplinare di gara, è stata riammessa alla gara la xxxx s.r.l., che risultava essere la migliore offerente.
2. Dalla descrizione della vicenda risulta all’evidenza che nessun ritardo nella presentazione dell’offerta poteva essere imputato alla xxxx s.r.l., come correttamente riconosciuto dal Comune di Torino, che infatti ha tempestivamente provveduto a riammettere la società alla procedura di selezione.
Il plico in esame [b]risultava sigillato e riportava all’esterno la corretta indicazione, così come prescritta dalla lex specialis: “Contiene offerta per P.A. n. 47/2015 M.S. Sicurezza ed Igiene Luoghi di Lavoro ed Interventi Integrativi C.P.J. Anno 2014 C.O. 3975 – CUP: C 1 4H14000090004 – CIG: 6099755D0D”.[/b]
In tale situazione non si verte in un’ipotesi di mancata indicazione sul plico esterno generale del riferimento della gara cui l’offerta è rivolta, atteso che, come detto, il piego sigillato riportava all’esterno tale corretta indicazione.
Parte appellata contesta tale circostanza, ma non indica alcun elemento dal quale dedurre che tale indicazione non vi fosse, anche in relazione alla circostanza che, come detto, effettivamente il piego in esame è stato inserito inizialmente, dagli addetti alla ricezione degli atti del Comune nella casella del Servizio Appalti del casellario del Protocollo Generale, erroneamente registrandolo, tuttavia, nella categoria “Raccomandate”, il che ha provocato il ritardo nella trasmissione di detto piego allo specifico ufficio competente.
3. Per quanto attiene in generale alla trasmissione dei plichi contenenti le offerte, si evidenzia che le modalità statuite dalle norme di settore per la presentazione, per l’identificazione del contenuto e per il rispetto della data stabilita per la presentazione dei plichi, sono tese a garantire la segretezza e l’integrità delle offerte, in funzione della par condicio fra i concorrenti e della serietà della gara, impedendo sostituzioni o alterazioni dei relativi atti.
[color=red][b]Laddove un plico presentato rispetti le formalità prescritte dal disciplinare di gara, non si rilevano irregolarità nel fatto che, ai soli fini del recapito presso la stazione appaltante, il corriere abbia inserito detto plico in una ulteriore busta di plastica.[/b][/color]
E’ evidente che nel caso in esame il plico sia stato erroneamente protocollato a causa del suo inserimento, da parte del corriere DHL, in una busta di plastica.
L’inserimento in tale busta di plastica non ha alcun rilievo circa le modalità di presentazione dell’offerta perché attiene unicamente al recapito del plico presso la stazione appaltante, essendo quindi onere del destinatario aprire la busta di plastica e recapitarlo presso l’ufficio interessato, a maggior ragione nel caso di specie ove il medesimo corriere DHL aveva indicato sull’esterno l’ufficio di destinazione (Appalti).
4. Inoltre, il caso in questione non concerne nemmeno un caso di irregolarità relativa alla chiusura del plico tale da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.
Come esposto, ed è incontestato, infatti, la busta contenente l’offerta è rimasta tra il 31 agosto e il 3 settembre all’interno del Comune di Torino, dapprima presso l’Ufficio Commessi poi presso la segreteria della Direzione Appalti ed Economato.
In data 3 settembre 2015 la busta è stata consegnata, sigillata, alla segreteria dell’Area Appalti Lavori Pubblici ed è stata custodita nell’armadio blindato della segreteria fino all’apertura della busta nella seduta pubblica del 9 settembre 2015.
In nessun atto viene in rilievo un’anomalia nella custodia o nella sigillatura della busta e, pertanto, in assenza di altre puntuali indicazioni, da parte del controinteressato che lo eccepisce, di circostanze ed elementi che, su un piano di effettività e di efficienza causale, abbiano inciso sulla cosiddetta genuinità dell’offerta, che va preservata in corso di gara (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen. 3 febbraio 2014, n. 8), non può ritenersi sussistente alcun vizio al riguardo.
E’, pertanto, insussistente la violazione formale dell’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163-2006 in quanto nella procedura di appalto per cui è causa non è rilevabile un’ipotesi di non integrità del plico contenente l’offerta, né un caso di altre irregolarità relativa alla chiusura dei plichi.
Il plico proveniente dalla xxxx s.r.l. è da ritenersi, infatti, in assenza di indizi contrari, nella specie insussistenti, sigillato.
4. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado.
Le spese di lite del doppio grado di giudizio possono essere compensate sussistendo giusti motivi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Compensa le spese di lite del doppio grado di giudizio
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti Carlo Saltelli