[color=red][b]“Nelle gare pubbliche il divieto di modificare la composizione dei partecipanti raggruppamenti temporanei d’imprese riguarda l’intero arco della procedura di evidenza pubblica, mentre le eccezioni contemplate dall’art. 37 commi 18 e 19, d. lg. 12 aprile 2006 n. 163 e concernenti il fallimento del mandante e del mandatario, la morte, l’interdizione o inabilitazione dell’imprenditore individuale, nonché le ipotesi previste dalla normativa antimafia, riguardano evenienze relative alla successiva fase dell’esecuzione del contratto” (Consiglio di Stato, sez. V, 20/01/2015, n. 169; conforme: T. A. R. Torino (Piemonte), sez. I, 15/05/2015, n. 818);[/b][/color]
TAR CAMPANIA – SALERNO, SEZ. I – sentenza 6 febbraio 2017 n. 211
Pubblicato il 06/02/2017
N. 00211/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01826/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso, numero di registro generale 1826 del 2016, proposto da:
Ingegneria e Sviluppo s. r. l. e HMR s. r. l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, nonché Gregorini Matteo, De Risi Biagio e Mascolo Carmine, quali titolari degli omonimi studi professionali d’ingegneria, tutti in proprio e quali componenti del costituendo R. T. P. capitanato da Ingegneria e Sviluppo s. r. l., rappresentati e difesi dagli Avv. Francesco Miani C. F. MNIFNC71D10F839W e Camillo Lerio Miani C. F. MNICLL38E22Z115H, con domicilio eletto, in Salerno, alla via M. Incagliati, 2, presso l’Avv. Giovanni Caliulo;
contro
Comune di Monteverde, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Michele De Lorenzo C. F. DLRMHL67B22F660S, con domicilio eletto, in Salerno, Largo San Tommaso d’Aquino, 3, presso la Segreteria del T. A. R. Salerno;
nei confronti di
Polestra Giovanni, Zarrillo Canio, Steriti Salvatore, Rosa Michele e Badalamenti Matteo, in proprio e quali componenti del costituendo R. T. P., capitanato dall’ing. Polestra Giovanni, rappresentati e difesi dall’Avv. Antonio Zullo C. F. ZLLNTN60L27A975B, con domicilio eletto, in Salerno, alla via Robertelli, 51, presso l’Avv. Oreste Agosto;
per l’annullamento
A) della determinazione del Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Monteverde, n. 107 del 23.09.2016, comunicata con nota, prot. n, 2331 del 26.09.2016, con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento della direzione esecutiva, relativamente al “Progetto Por Campania FESR 2007/2013 – Riqualificazione urbana e Rifunzionalizzazione del patrimonio attrattivo comunale: un paese ed un territorio accessibile”, in favore del costituendo R. T. P. controinteressato;
B) del silenzio, serbato sull’informativa ex art. 243 bis d. l.vo 163/2006, trasmessa in data 20.10.2016;
C) d’ogni altro atto, preordinato, connesso e consequenziale, lesivo del diritto del R. T. P. ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto;
nonché per la declaratoria
della nullità ex art. 37 comma 10 del d. l.vo 163/06, e/o d’inefficacia del contratto d’appalto, nelle more eventualmente stipulato tra il R. T. P. controinteressato e l’Amministrazione resistente, con espressa richiesta di subentro, in corso d’esecuzione;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Monteverde e di Polestra Giovanni, Zarrillo Canio, Steriti Salvatore, Rosa Michele e Badalamenti Matteo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2017, il dott. Paolo Severini;
Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;
FATTO
Premesso che l’appalto di cui in epigrafe era stato aggiudicato in via definitiva al R. T. P. controinteressato, laddove il R. T. P. ricorrente si era classificato al secondo posto; e che il ricorrente era venuto a conoscenza, a seguito d’accesso, che i requisiti tecnici, in capo ai componenti del R. T. P. avversario, erano stati solo parzialmente verificati, e comunque, non presso la Banca Dati Nazionale dei Contratti, istituita presso l’ANAC, e che gli stessi componenti non avevano indicato il PASSOE, con conseguente invito – rimasto senza effetto – alla stazione appaltante a compiere le relative verifiche, prima di procedere alla stipula del contratto; e che in seguito il ricorrente era venuto a conoscenza della circostanza che, nel corso della procedura di gara, e precisamente in data 21.12.2015, era deceduto l’arch. Donato Tartaglia, mandante del R. T. P. controinteressato, circostanza della quale la stazione appaltante era stata tenuta completamente all’oscuro, articolava, avverso gli atti e provvedimenti, in epigrafe specificati, le seguenti censure in diritto:
1) Violazione art. 37 comma 9 e 10, d. l.vo 163/06 e della lex specialis di gara: l’omessa comunicazione, da parte del R. T. P. controinteressato, alla stazione appaltante, del decesso del mandante, aveva comportato che l’appalto era stato aggiudicato a un soggetto, diverso da quello che aveva partecipato alla gara, nonché facendo affidamento sui requisiti speciali, originariamente posseduti dal componente deceduto, risultati decisivi per la copertura di quelli, richiesti ai fini della partecipazione alla selezione pubblica; seguiva la violazione delle norme rubricate;
2) Ancora: Violazione art. 37 comma 9 e 10, d. l.vo 163/06 e della lex specialis di gara: la normativa di settore non consentiva la sostituzione di un mandante, in corso di gara, né era possibile appellarsi al disposto dell’art. 37 comma 19 del codice degli appalti previgente, la quale valeva solo nella fase dell’esecuzione del contratto, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale; ma anche qualora si fosse voluta ritenere possibile la sostituzione del mandante in corso di gara, restava il fatto che il R. T. P. controinteressato non aveva affatto comunicato la modificazione soggettiva della compagine, chiedendo la sostituzione del mandante deceduto, neanche dopo essere stata disposta l’aggiudicazione definitiva; e neppure il R. T. P. controinteressato avrebbe potuto pensare d’aggiudicarsi l’appalto, perché possedeva comunque – anche senza la partecipazione del mandante deceduto – i requisiti speciali, prescritti dalla disciplina di gara, non essendo, tale possibilità, contemplata dalla normativa di settore; comunque, infatti, i requisiti speciali in oggetto, senza il mandante, sarebbero stati insufficienti (seguiva specificazione), e comunque anche l’aggiudicazione era stata disposta, in suo favore, grazie ai servizi svolti dal compianto arch. Tartaglia, decisivi ai fini dell’attribuzione del punteggio, con conseguente superamento in graduatoria da parte del ricorrente, atteso lo scarto di appena 1,008 punti;
3) In via gradata: violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del d. l.vo 163/06: la stazione appaltante aveva disposto l’aggiudicazione definitiva, in favore del controinteressato, nonostante avesse verificato, in maniera parziale e insufficiente, i requisiti tecnici (punto 2.2, lett. b) e c) del disciplinare di gara) dichiarati dai componenti – ivi compreso il mandante deceduto – del R. T. P. controinteressato (seguiva specificazione); né alcun effetto aveva sortito la diffida, a procedere ai dovuti controlli, proposta dal ricorrente;
4) Sempre in via gradata: ulteriore violazione art. 6 bis d. l.vo 163/06: inoltre era stigmatizzata la mancata consegna del PASSOE, da parte dei componenti del R. T. P. controinteressato, il che aveva impedito di verificare se gli stessi fossero stati tempestivamente iscritti all’AVCPASS (circostanza, anch’essa, invano denunziata dal ricorrente alla stazione appaltante).
Si costituiva in giudizio il Comune di Monteverde, fornendo la seguente ricostruzione dai fatti di causa:
con delibera di G. M. n. 2 del 15/01/2014 veniva approvato il progetto esecutivo relativo allo “Intervento di riqualificazione urbana e di rifunzionalizzazione del patrimonio attrattivo comunale: UN PAESE E UN TERRITORIO ACCESSIBILE”, per un importo complessivo di € 4.753.397,71;
con Decreto Dirigenziale n. 139 del 14/07/2014 della Giunta Regionale della Campania – Dipartimento delle Politiche Sociali, tale progetto veniva ammesso a co-finanziamento sulle risorse del P.O. Campania FESR 2007/2013 – Obiettivo Operativo 6.3 “Città Solidali e Scuole Aperte per l’importo di € 4.753.397,71 di cui il 75% è riferito alla quota di cofinanziamento della UE e il restante 25% alla quota nazionale da completarsi entro e non oltre il 21/12/2015”;
con determina del Responsabile del Servizio Tecnico, n. 21 del 16/02/2015, si disponeva l’aggiudicazione provvisoria dei lavori in questione in favore della ditta “DONATIELLO BENEDETTO SRL”;
successivamente, al fine di procedere all’effettiva consegna dei lavori, con determina del Responsabile del Servizio Tecnico n. 80 del 25/06/2015, veniva indetta procedura di gara per l’affidamento del servizio tecnico di direzione esecutiva dell’intervento;
alla gara avevano partecipato n. 4 ditte, e in data 2.10.2015 la stessa veniva aggiudicata provvisoriamente al R. T. P. Polestra, con un punteggio complessivo di 84,271 (su 100) e con un ribasso d’asta del 9,105% sull’importo dei lavori a base d’asta, mentre risultava secondo classificato 1’odierno ricorrente;
in data 5/10/2015 veniva chiesta, all’A. N. A. C., l’attivazione del profilo di responsabile di verifica dei requisiti, relativamente alla procedura de quo e, in pari data, 1’ANAC attivava il profilo; di conseguenza, il Comune iniziava, tramite i PASSOE consegnati in sede di offerta dai partecipanti, alla loro acquisizione, nonché alla verifica a campione dei requisiti;
in data 3/03/2016, inoltre, il Comune procedeva a richiedere, presso la Prefettura di Avellino, la comunicazione antimafia, relativa ai componenti del R. T. P. aggiudicatario e in data 5/04/2016 la Prefettura di Avellino ottemperava a quanto richiesto;
con nota del 18/05/2016 il Responsabile UTC informava i partecipanti dello stato della procedura di gara, comunicando che le procedure di verifica dei requisiti erano iniziate, ma che l’aggiudicazione definitiva non era ancora avvenuta, in quanto la Regione Campania non aveva ancora provveduto ad accreditare le somme spettanti ed, essendo decorsa la data del 31/12/2015, non era possibile effettuare impegni e/o pagamenti, a valere sui finanziamenti europei;
in data 28 luglio 2016 la Regione Campania comunicava, al Comune, che per l’intervento in oggetto sarebbe stato garantito il completamento, giusto successivo decreto dirigenziale n. 51 del 10/08/2016; di conseguenza, in data 11/08/2016, l’UTC – a seguito del nuovo finanziamento – provvedeva a richiedere agli Enti e ai privati le attestazioni relative alle attività svolte dai componenti del R. T. P. aggiudicatario, dichiarate in sede di gara;
in data 12/08/2016 1’UTC richiedeva al R. T. P. POLESTRA la dimostrazione dei requisiti economici dichiarati in gara e, in data 30/08/2016, l’ing. POLESTRA provvedeva a trasmettere le Dichiarazioni UNICO propria e dell’arch. ZARRILLO, che coprivano gli importi da dimostrare e dichiarati in sede di gara;
con determina n. 107 del 23/09/2016 il responsabile dell’UTC – dopo la verifica della documentazione pervenuta – provvedeva ad aggiudicare la gara, relativa al servizio di direzione lavori, sicurezza, contabilità e assistenza al collaudo al R. T. P. POLESTRA e altri;
in data 25/10/2016 l’ing. POLESTRA, quale mandatario del R. T. P. POLESTRA, comunicava alla Stazione appaltante il decesso del componente, arch. Tartaglia Donato, avvenuto in data 21/12/2015;
in data 27/10/2016, quindi, il Responsabile UTC provvedeva alla richiesta delle integrazioni dei certificati attestanti le attività svolte dai componenti del R. T. P. aggiudicatario, dichiarate in gara e suddivise per classi e categorie;
in data 26.10.2016 il R. T. P. Ingegneria e Sviluppo (secondo classificato) proponeva il presente ricorso.
Tanto premesso in linea di fatto, la difesa della stazione appaltante controdeduceva, analiticamente, ai singoli motivi di ricorso.
Si costituiva anche il R. T. P. controinteressato, del pari replicando ai singoli motivi di censura di controparte.
Seguiva il deposito di memoria di replica, per il ricorrente, e di documentazione, nell’interesse del R. T. P. controinteressato.
Con ordinanza, resa all’esito dell’udienza in camera di consiglio del 22.11.2016, la Sezione accoglieva la domanda cautelare, avanzata dal ricorrente, con la seguente motivazione:
“Rilevato che la domanda cautelare, articolata in ricorso, pare favorevolmente valutabile, ricorrendo, sul versante del periculum in mora, un caso di estrema gravità e urgenza, ex art. 119 comma 4 c. p. a., che legittima all’adozione delle necessarie misure, nonché, sul versante del fumus boni iuris, in considerazione dell’orientamento giurisprudenziale prevalente secondo il quale: [color=red][b]“Nelle gare pubbliche il divieto di modificare la composizione dei partecipanti raggruppamenti temporanei d’imprese riguarda l’intero arco della procedura di evidenza pubblica, mentre le eccezioni contemplate dall’art. 37 commi 18 e 19, d. lg. 12 aprile 2006 n. 163 e concernenti il fallimento del mandante e del mandatario, la morte, l’interdizione o inabilitazione dell’imprenditore individuale, nonché le ipotesi previste dalla normativa antimafia, riguardano evenienze relative alla successiva fase dell’esecuzione del contratto” (Consiglio di Stato, sez. V, 20/01/2015, n. 169; conforme: T. A. R. Torino (Piemonte), sez. I, 15/05/2015, n. 818);[/b][/color]
Rilevato che il merito va fissato, conformemente all’art. 120 comma 6 c. p. a.;
Rilevato che sussistono, per la peculiarità della specie, eccezionali motivi per compensare tra le parti le spese di fase;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
accoglie la domanda cautelare, e per l’effetto:
a) sospende l’efficacia del provvedimento impugnato
b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 10.01.2017.
Compensa le spese della presente fase cautelare”.
Seguiva il deposito di memoria difensiva, per il controinteressato, il quale sosteneva che l’orientamento giurisprudenziale, sul quale s’era fondato l’accoglimento dell’istanza cautelare di controparte, era stato superato, per effetto di decisioni successivamente adottate.
Analogamente avveniva, da parte della stazione appaltante.
Era quindi la volta del ricorrente, che produceva memoria di replica, della quale peraltro, nel corso dell’odierna udienza pubblica, la difesa del Comune di Monteverde eccepiva la tardività.
Alla pubblica udienza del 24.01.2017, il ricorso era trattenuto in decisione.
DIRITTO
Preliminarmente, in accoglimento della corrispondente eccezione di parte resistente (Comune di Monteverde) va dichiarata la tardività della memoria di replica, prodotta da parte ricorrente in data 4.01.2017 (rispetto all’udienza, fissata per il 10.01.2017), in violazione del termine (dimidiato) di dieci giorni liberi, prima dell’udienza, ex artt. 73 co 1 e 119 cpv. c. p. a.
Quindi, rileva il Tribunale che il ricorso è fondato.
Carattere dirimente, con assorbimento d’ogni altra censura, riveste la considerazione dei motivi di ricorso, impingenti nella mancata comunicazione, da parte del R. T. P. controinteressato, alla stazione appaltante, prima dell’aggiudicazione definitiva, disposta in suo favore, della morte di uno dei mandanti del raggruppamento, e, comunque, nella violazione del principio dell’immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici.
Il Collegio conferma le considerazioni, che hanno portato all’accoglimento della domanda cautelare di parte ricorrente.
Il principio in questione trova la sua emersione nell’art. 37, comma 9, del d. l.vo 163/2006, vigente ratione temporis, secondo cui: “È vietata l’associazione in partecipazione. Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”.
Si tratta di un principio affermato in maniera vigorosa, che soffre esclusivamente le eccezioni, stabilite nei commi 18 e 19 dello stesso art. 37 Cod. App. previg., secondo cui:
“18. In caso di fallimento del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall’appalto.
19. In caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.
Si tratta peraltro di eccezioni che, come è fatto palese dal loro tenore letterale, non riguardano altro che la fase esecutiva del contratto.
Al comma 18, l’espressione usata è tale, che non può nutrirsi il minimo dubbio: “la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice”, ove la prosecuzione del rapporto di appalto rimanda, direttamente e immediatamente, al “rapporto contrattuale”, già in essere.
Al comma 19, l’espressione adoperata è, se possibile, ancora più icastica: “il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”, dove il termine “esecuzione” non può, evidentemente, riferirsi ad altro, che alla fase esecutiva del rapporto, scaturente dal procedimento di gara, svoltosi secondo le regole dell’evidenza pubblica.
Che tale sia il significato, che deve ragionevolmente ascriversi alle eccezioni in questione, è confermato da una recente sentenza del T. A. R. Lazio – Roma, Sez. Prima Ter, la n. 3487/2016 del 22.03.2016, nella cui parte motiva è dato leggere:
“(…) Parte ricorrente – richiamando l’articolo 37, comma 18, del D. Lgs. 163/2006 -, afferma che la Stazione appaltante, una volta preso atto dell’informativa interdittiva riguardante l’impresa capogruppo (Co.Lo.Coop.), avrebbe dovuto permettere alle altre due imprese mandanti di proseguire il rapporto, accettando la costituzione di una di esse come capogruppo ovvero, in alternativa, invitandole a designare, entro un termine ragionevole, una capogruppo impresa terza.
Al riguardo, va considerato, anzitutto, che il citato articolo 37, comma 18, del D. Lgs. 163/2006, si riferisce alle ipotesi in cui gli impedimenti siano intervenuti dopo la stipulazione del contratto, prevedendo che “la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico” “…purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.
L’Autorità di Vigilanza sui Contatti Pubblici, con parere n. 52 del 23 marzo 2011, al comma 19 del citato articolo 37, del codice dei contratti pubblici, ha affermato – in relazione al caso in cui l’inabilità riguardi una delle mandati (rectius: mandanti: nde) -, ha evidenziato che “… come si evince chiaramente dal tenore letterale della citata disposizione, il meccanismo ivi delineato presuppone che l’impedimento ostativo concernente la mandante sia intervenuto dopo la stipulazione del contratto, non spiegandosi, altrimenti, l’inciso “è tenuto all’esecuzione” e il riferimento al possesso di “requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire, che implica la già intervenuta insorgenza del rapporto stesso, mediante la sottoscrizione del contratto. Trattasi, quindi, di fattispecie di contratto in corso di esecuzione e cioè di un’ipotesi diversa da quella in esame, che concerne invece la fase di scelta del contraente”.
Il caso di specie riguarda una ipotesi diversa da quella contemplata all’art 37, comma 18, del D. Lgs. 163/2006, considerato che la estromissione è avvenuta quando l’amministrazione non solo non aveva ancora stipulato alcun contratto con il RTI in questione, ma neppure aveva adottato alcun provvedimento di aggiudicazione nei confronti del RTI medesimo.
La richiamata normativa non consente interpretazioni estensive, trattandosi di una disciplina prevista in deroga al generale divieto di modifiche nella composizione dei raggruppamenti temporanei di imprese.
Infatti, ” (“Le disposizioni di cui ai commi 18 e 19 dell’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006 rivestono natura senza dubbio eccezionale e derogatoria rispetto al divieto di variazioni soggettive delle riunioni di imprese in gara, sancito dal precedente comma 9è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”), e non ammettono, quindi, alcuna applicazione al di fuori dei casi e dei limiti ivi consentiti, in conformità al dettato dell’art. 14 disp. prel cod. civ., a tenore del quale le norme “che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati”. (Tar Campania, Napoli, sentenza 371/ 2013) (…)”.
Se così è, ben si comprende, allora, come “secondo l’orientamento di gran lunga maggioritario nella giurisprudenza amministrativa, l’art. 37 comma 19 del D. Lgs. 163/2006, nel prevedere che in caso di fallimento di uno dei mandanti, il mandatario possa indicare altro operatore economico subentrante in possesso dei prescritti requisiti ovvero subentrare esso stesso nell’esecuzione dell’appalto, si riferisce esclusivamente all’ipotesi del fallimento che intervenga durante l’esecuzione della commessa pubblica (e quindi a gara già conclusa). Tale norma, introducendo una previsione derogatoria rispetto al divieto generale di modificazione soggettiva dei raggruppamenti temporanei di cui al comma 9 dello stesso articolo, è come tale di stretta interpretazione, e quindi insuscettibile di estensione analogica alla diversa ipotesi del fallimento che intervenga in corso di gara.
In particolare, è principio condiviso e ribadito ancora di recente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 gennaio 2015, n. 169), quello per cui che nelle gare pubbliche il divieto di modificare la composizione dei partecipanti raggruppamenti temporanei d’imprese riguarda l’intero arco della procedura di evidenza pubblica, mentre le eccezioni contemplate dall’art. 37 commi 18 e 19, d. lg. 12 aprile 2006 n. 163 e concernenti il fallimento del mandante e del mandatario, la morte, l’interdizione o inabilitazione dell’imprenditore individuale, nonché le ipotesi previste dalla normativa antimafia, riguardano evenienze relative alla successiva fase dell’esecuzione del contratto.
Inoltre, ogni eccezione al principio di immodificabilità dell’offerta e della composizione dei partecipanti dopo l’offerta non può che essere applicata restrittivamente alle sole ipotesi espressamente disciplinate dal legislatore, tra le quali non rientra il caso del fallimento della mandataria di una AT. intervenuto in corso di gara (Cons. Stato, sez. V, 21 gennaio 2015, n. 169).
Analogamente, è stato affermato che “Il nucleo normativo (dell’art. 37 comma 19) è, dunque, incentrato sull’esecuzione e sul subentro di altro e diverso mandante e riguarda, dunque, la fase dell’esecuzione del contratto, non la fase dell’affidamento, rispetto alla quale la presenza di una interdittiva antimafia priva il concorrente della possibilità di aggiudicarsi l’appalto. Tale lettura della norma è coerente con l’orientamento giurisprudenziale, secondo cui il meccanismo in esame presuppone che il fallimento (così come le altre circostanze preclusive citate dalla norma medesima) della mandante sia intervenuto dopo la stipulazione del contratto, non spiegandosi, altrimenti, il riferimento alla “prosecuzione” del rapporto di appalto, che implica la già intervenuta insorgenza del rapporto stesso, mediante la sottoscrizione del contratto (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. II, 22 ottobre 2005, n. 3261)” (così, la parte motiva della sentenza del T. A. R. Piemonte, Sez. I, 15/05/2015, n. 818).
Si conferma, in definitiva, l’adesione del Tribunale a tale orientamento maggioritario, il quale è imposto, anzitutto, come riferito in precedenza, del tenore letterale delle eccezioni, previste dai citati commi 18 e 19 dell’art. 37 cit., e che s’esprime compiutamente nella massima, secondo la quale: “Nelle gare pubbliche il divieto di modificare la composizione dei partecipanti raggruppamenti temporanei d’imprese riguarda l’intero arco della procedura di evidenza pubblica, mentre le eccezioni contemplate dall’art. 37 commi 18 e 19, d. lg. 12 aprile 2006 n. 163 e concernenti il fallimento del mandante e del mandatario, la morte, l’interdizione o inabilitazione dell’imprenditore individuale, nonché le ipotesi previste dalla normativa antimafia, riguardano evenienze relative alla successiva fase dell’esecuzione del contratto” (Consiglio di Stato, sez. V, 20/01/2015, n. 169).
A ciò s’aggiunga che, nella specie, l’operatività del meccanismo derogatorio, sancito a livello legislativo dai citati commi 18 e 19 dell’art. 37 d. l.vo 163/2006, quand’anche, in via di mera ipotesi, ritenuto applicabile anche alle modificazioni soggettive nella compagine, concorrente all’affidamento dell’appalto, che intervengano nella fase ad evidenza pubblica, di scelta del contraente, piuttosto che in quella d’esecuzione del rapporto contrattuale, sarebbe comunque ugualmente impedito, dalla circostanza dell’omessa tempestiva comunicazione del decesso di uno dei mandanti del R. T. P., adempimento cui il controinteressato ha provveduto, soltanto dopo che era stata già disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto di direzione lavori, in suo favore, in violazione – quanto meno – del principio della bona fides, oltre che dell’obbligo di leale collaborazione tra P. A. e privati.
Nella parte motiva della sentenza del C. di S., Sez. Quinta, n. 986/2015 del 2.03.2015, che pure parrebbe contrastare con l’orientamento, circa la portata del divieto di immodificabilità soggettiva dell’affidatario dell’appalto, seguito dal Collegio, peraltro s’afferma, significativamente, che: “ (…) In definitiva, all’amministrazione appaltante doveva essere comunicata dalla capogruppo la modificazione della compagine dell’A.T.I., onde consentirle la verifica della sussistenza in capo al nuovo soggetto dei requisiti soggettivi ed oggettivi per la prosecuzione del rapporto d’appalto, irrilevanti sotto tale profilo essendo le deduzioni dell’appellante circa la pretesa identità soggettiva della nuova società (omissis s. p. a.) rispetto a quella precedente (omissis s.r.l.). Per escludere la rilevanza della mancata comunicazione e del comportamento negligente, improntato a malafede dell’appellante, non rileva la circostanza (…)omissis”.
Le conclusioni, testé raggiunte, sono state contrastate dalle parti resistenti, le quali hanno sostenuto come, nella giurisprudenza successiva agli arresti decisionali, cui il Tribunale s’è ispirato, si sia verificata una netta inversione di tendenza, nel senso della riconsiderazione della restrizione delle ipotesi derogatorie, alla sola fase esecutiva del rapporto contrattuale, affermazione che costituisce il perno della tesi tradizionale, e maggioritaria, fatta propria dal Collegio.
L’espressione più significativa di tale “inversione di tendenza” dovrebbe risiedere, ad avviso delle predette parti, nella sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 1883/2016 del 12.05.2016, secondo la cui parte motiva: “(…) L’immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure d’affidamento degli appalti pubblici, già espressa dall’art. 13, comma 5-bis, l. n. 109 del 1994 e ribadita dall’art. 37 d. lgs. n. 163 del 2006, è temperata dal comma 9 dello stesso art. 37, dall’art. 95 d. lgs. cit. nonché, in aggiunta, da altre ipotesi affermatesi nella pratica ed è confortata dalla giurisprudenza (cfr. recesso di un’impresa dall’RTI).
Le norme ivi concernenti l’individuazione delle imprese partecipanti all’evidenza pubblica rende la sostituzione (o il recesso) legittima nei limiti in cui persista integro il controllo tempestivo e completo del possesso dei requisiti anche in ordine alla nuova compagine associativa.
È sintomatica al riguardo Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, che, pur ribadendo il divieto della modifica della compagine soggettiva in corso di gara o dopo l’aggiudicazione, richiama, genericamente, i casi in cui la modifica è consentita, individuando la ratio del divieto nell’esigenza di “garantire una conoscenza piena da parte delle amministrazioni aggiudicatrici consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere”.
Nel caso in esame, la sostituzione dell’impresa ausiliaria è stata effettuata nella fase anteriore alla stipula del contratto, lasciando modo alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti richiesti per l’avvalimento.
Vero è che l’analogia non è consentita per la norma a fattispecie esclusiva – per lo più individuata comunemente fra le norme derogatorie – vale a dire per la norma, corrispondente ad un fine specifico ed irripetibile, la cui ratio si esaurisce nella fattispecie disciplinata.
Ma ad essa, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, non è concettualmente riconducibile l’art. 95 d. lgs. n. 195 (rectius: 159) del 2011 che, in continuità con l’art. 37, comma 19, d. lgs. n. 163 del 2006 ne specifica il contenuto – in termini di specificazione e non di contrasto di valori – prevedendo la sostituzione della mandante e della consorziata colpita da interdittiva anche prima della conclusione del contratto, e non solo nel corso dell’esecuzione del contratto.
Sicché, qualificata la disposizione contenuta nell’art. 95 d. lgs. n. 195 (rectius: 159) del 2011 come norma in parte derogatoria, ma non a fattispecie esclusiva, individuata la ratio, salvaguardato altresì l’interesse sostanziale sotteso al principio di immodificabilità soggettiva dell’offerente, è consentita, a fortiori, l’applicazione della previsione relativa alla sostituzione dell’impresa raggruppata, partner contrattuale pro quota della stazione appaltante, al caso della sostituzione dell’impresa ausiliaria, colpita da interdittiva antimafia che non è parte del contratto e presta solo una garanzia (…)”.
Orbene, ad avviso del Collegio, dell’impianto motivazionale della prefata decisione, tutto può sostenersi, tranne che esso rappresenti quel punto di svolta, nell’interpretazione dell’art. 37, comma 9 e commi 18 e 19 del d. l.vo 163/2016, che le parti resistenti intendono patrocinare.
Infatti, la decisione citata, dopo aver, significativamente, affermato che la sentenza del Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, ribadisce – piuttosto che disattendere – il divieto della modifica della compagine soggettiva in corso di gara o dopo l’aggiudicazione, pare piuttosto volta a giustificare l’eccezione, a tale divieto, costituita dalla specifica previsione, di cui al primo comma dell’art. 95 del d. l.vo 159 del 2011 (“Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136”), che stabilisce: “Se taluna delle situazioni da cui emerge un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all’articolo 84, comma 4, ed all’articolo 91, comma 6, interessa un’impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un’associazione o raggruppamento temporaneo di imprese, le cause di divieto o di sospensione di cui all’articolo 67 non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto. La sostituzione può essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione delle informazioni del prefetto qualora esse pervengano successivamente alla stipulazione del contratto”.
Trattandosi di decisione, calibrata su tale esigenza, la stessa non può, ad avviso del Tribunale, assumere quel valore di affermazione di principio, che le parti resistenti pretenderebbero di attribuirle; non solo, perché alla caratterizzazione della sentenza in esame, come specifica della materia della prevenzione antimafia, s’accompagna, altresì, l’indicazione dell’art. 95 comma 1 d. l.vo 59/2011 come “norma in parte derogatoria”, laddove la preoccupazione manifestata dai giudici di Palazzo Spada è stata, in definitiva, piuttosto quella di salvaguardare “l’interesse sostanziale sotteso al principio di immodificabilità soggettiva dell’offerente”.
In conformità alle predette considerazioni, il ricorso, per le dirimenti ragioni sopra espresse, assorbenti delle altre doglianze, va accolto, con conseguente annullamento degli atti gravati.
Per la regola della soccombenza, le parti resistenti (Comune di Monteverde e R. T. P. controinteressato) vanno condannate al pagamento di spese e compensi di lite, in favore del R. T. P. ricorrente, oltre che alla rifusione, in favore del medesimo, del contributo unificato versato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, l’accoglie, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il Comune di Monteverde, nonché Polestra Giovanni, Zarrillo Canio, Steriti Salvatore, Rosa Michele e Badalamenti Matteo (questi ultimi con vincolo di solidarietà tra di loro) al pagamento, in favore di Ingegneria e Sviluppo s. r. l. e HMR s. r. l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, nonché in favore di Gregorini Matteo, De Risi Biagio e Mascolo Carmine, di spese e compensi di lite, liquidati in € 1.500,00 (millecinquecento/00) a carico del Comune, e in € 1.500,00 (millecinquecento/00) a carico dei predetti controinteressati, e così, complessivamente, in € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori come per legge, e li condanna altresì (Comune e controinteressati) al rimborso, in favore dei suddetti ricorrenti, del contributo unificato, versato da questi ultimi nella misura di € 2.000,00 (duemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso, in Salerno, nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2017, con l’intervento dei magistrati:
Giovanni Sabbato, Presidente FF
Ezio Fedullo, Consigliere
Paolo Severini, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Paolo Severini Giovanni Sabbato