Se il file è ILLEGGIBILE non vi è soccorso istruttorio - ESCLUSIONE
[color=red][b]TAR CAMPANIA – NAPOLI, SEZ. I – sentenza 30 gennaio 2017 n. 641[/b][/color]
Pubblicato il 30/01/2017
N. 00641/2017 REG.PROV.COLL.
N. 06442/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso n. 6442/15 R.G., integrato da motivi aggiunti, proposto da:
xxxx Srl, in proprio e quale capogruppo dell’ATI con Consorzio Arkè – Ditta Forcellino Antonio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’avvocato Salvatore Napolitano C.F. NPLSVT57R30F839K, con domicilio eletto presso Alessandro Balzano in Napoli, via Merliani n.125;
contro
Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui domicilia in Napoli, Via A. Diaz, 11;
nei confronti di
yyyy Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Donnarumma C.F. DNNNTN83L02F839D, Aldo Starace C.F. STRLDA51A08L845I, con domicilio eletto presso Aldo Starace in Napoli, piazza Bovio n.22;
per l’annullamento
del provvedimento di esclusione dalla gara del Ministero per i Beni e le Attività Culturali per la progettazione e l’esecuzione dei lavori di messa in sicurezza delle Regiones I,II e III.
nonché per l’annullamento
del verbale di gara del 25 febbraio 2016;
del disciplinare di gara in parte qua;
ed ancora
per il risarcimento dei danni.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali e di yyyy Srl;
Letto il ricorso incidentale ed i motivi aggiunti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Data per letta nell’udienza pubblica del 25 gennaio 2017 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Previa determinazione a contrarre del 3 aprile 2015, il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo – Direzione generale di progetto del Grande Progetto Pompei indiceva una procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di gara, di un intervento di messa in sicurezza delle Regiones I,II e III dell’area archeologica di Pompei, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con una base d’asta complessiva di €6.831.858,40. Il bando, all’art. 11, e conformemente il disciplinare di gara, stabiliva che le offerte avrebbero dovuto essere presentate esclusivamente, tramite Piattaforma Telematica. In particolare, per quanto in questa sede d’interesse, il punto 16.3 del disciplinare stabiliva per l’offerta economica (Busta C) che questa, a pena di esclusione, avrebbe dovuto essere formata digitalmente dal legale rappresentante dell’operatore economico singolo, o da tutti i soggetti appartenenti ad un raggruppamento, consorzio o G.E.I.E. La busta digitale “Offerta Economica” avrebbe dovuto contenere, oltre alla documentazione giustificativa degli elementi costitutivi dell’offerta economica, a pena di esclusione, il computo metrico estimativo e la stima degli oneri di sicurezza, l’elenco dei prezzi unitari offerti ed eventuale analisi ed il cronoprogramma, documenti, questi, da firmarsi, a pena di esclusione, dal legale rappresentante dell’operatore economico, o da tutti i soggetti appartenenti ad un raggruppamento, consorzio o G.E.I.E., nonché dai progettisti.
Alla gara partecipavano nove concorrenti e all’esito dell’esame delle offerte tecniche migliore offerente risultava il costituendo raggruppamento di imprese tra la Iota Restauri s.r.l.- ditta Forcellino Antonio e Consorzio Arkè con 69,11 punti, seguita da Lucci Salvatore Impresa di Costruzioni s.r.l. con 44,602 punti.
Alla seduta n. 8 del 26 novembre 2015 la commissione procedeva all’esame delle offerte economiche, rilevando, quanto al RTI Iota Restauri s.r.l.- ditta Forcellino Antonio e Consorzio Arkè, che era stato presentato un ribasso percentuale del 16,245% ed un anticipo del tempo di esecuzione di 216 giorni; nella circostanza, si accertava che la busta conteneva sette files firmati digitalmente e che quello denominato “Modello dichiarazione offerta economica.docp.7m” non si apriva. Nel prosieguo della seduta, in forma riservata, la commissione attribuiva ai concorrenti i punteggi per l’offerta tempo e per quella economica, complessivamente pari a 12,719 punti per il RTI Iota Restauri s.r.l.- ditta Forcellino Antonio e Consorzio Arkè e a 25,707 punti per Lucci Salvatore Impresa di Costruzioni s.r.l. Ripresa la seduta pubblica, il Presidente della commissione invitava il rappresentante del RTI Iota Restauri s.r.l.- ditta Forcellino Antonio e Consorzio Arkè a procedere all’apertura del file che non si era riusciti ad aprire, nonostante le verifiche tecniche; quest’ultimo dichiarava di avere inoltrato l’offerta secondo le prescrizioni tecniche di gara e di avere ricevuto conferma del corretto caricamento sulla Piattaforma, evidenziando che, trattandosi di un probabile problema tecnico della Soprintendenza, sarebbe stato necessario il ricorso al soccorso istruttorio. La commissione deliberava l’esclusione della concorrente «perché il file denominato “modello dichiarazione offerta economica doc.p7m” risulta illeggibile. La commissione rileva, pertanto, l’impossibilità di verificare, così come previsto nell’art.16.3 del disciplinare di gara, l’apposizione della firma digitale richiesta a pena di esclusione da parte di tutti i soggetti dell’R.T.I. costituendo. La Commissione rileva, altresì, che per i motivi di cui sopra non sono stati espressamente dichiarati i costi di sicurezza interni ”Aziendali”, né sono state rese le dichiarazioni richieste sia nell’art. 16.3 del disciplinare di gara, sia nell’Avviso pubblicato sulla Piattaforma Telematica in data 9 luglio 2015». La graduatoria provvisoria, redatta all’esito delle operazioni di valutazione delle offerte, vedeva al primo posto la concorrente Lucci Salvatore Impresa di Costruzioni s.r.l. con 70,309 punti, successivamente dichiarata aggiudicataria definitiva con decreto n. 28 del 3 dicembre 2015 del Direttore generale di Progetto.
Il provvedimento di esclusione veniva comunicato al RTI Iota Restauri s.r.l.- ditta Forcellino Antonio e Consorzio Arkè con comunicazione n. 1972 del 27 novembre 2015, a cui faceva seguito atto di preavviso di ricorso giurisdizionale ai sensi dell’art. 243 bis del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 depositato in data 30 novembre 2015; l’iniziativa era riscontrata dalla stazione appaltante con nota n. 2018 del 4 dicembre 2015, con sostanziale conferma delle ragioni di estromissione già indicate dalla commissione, con la sola specificazione dell’applicazione del punto n.16.4 del disciplinare di gara secondo cui “le operazioni di inserimento a sistema di tutta la documentazione richiesta, nonché di trasmissione e conferma, rimangono ad esclusivo rischio dell’operatore economico”.
Avverso il provvedimento di esclusione, contro l’aggiudicazione definitiva e la disposizione del disciplinare testè richiamata hanno proposto ricorso la Iota Restauri s.r.l. la ditta Forcellino Antonio e il Consorzio Arkè chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari, oltre al risarcimento dei danni.
Parte ricorrente, innanzitutto, deduce che la scelta di utilizzo di una procedura telematica è della sola stazione appaltante, per cui su quest’ultima devono ricadere i rischi di un cattivo funzionamento del sistema e non anche sui concorrenti incolpevoli, come la ricorrente, in cui si è ingenerato il legittimo affidamento circa la sua regolare partecipazione alla gara, avendo essa puntualmente osservato tutte le prescrizioni per una corretta trasmissione della documentazione sulla Piattaforma Telematica, comprese le operazioni di controllo del buon esito del caricamento dei files.
Con il secondo motivo è contestata una carenza di istruttoria nel comportamento della commissione che, a differenza di una situazione simile relativa ad un altro concorrente, si sarebbe limitata a prendere atto della mancata apertura del file modello dichiarazione offerta economica, senza compiere i necessari controlli tecnici che ne avrebbero senz’altro consentito la consultazione, come avvenuto a cura del perito di parte nella consulenza allegata alla produzione di parte ricorrente.
Con la terza censura parte ricorrente deduce che la lex specialis non comminava affatto l’esclusione per l’ipotesi di mancato inserimento della dichiarazione offerta economica a corredo dell’offerta economica, né per la sua mancata sottoscrizione, così come non costituisce ragione di estromissione la mancanza delle dichiarazioni di cui al punto 16.3 del disciplinare ed ancora nemmeno per omessa indicazione dei costi di sicurezza aziendali interni; ne consegue la doverosa attivazione del potere di soccorso istruttorio con invito alla parte di provvedere alla riproduzione della “dichiarazione offerta economica” in formato leggibile ed apribile da parte della stazione appaltante; tanto, in considerazione del fatto che, come dimostrato dal perito di parte, sarebbe stata in ogni caso salvaguardata l’immodificabilità dell’offerta e quindi l’autenticità della dichiarazione medesima, in ragione dell’inalterabilità dei documenti elettronici firmati digitalmente.
Da ultimo, parte ricorrente ha evidenziato che le dichiarazioni contenute nel “modello dichiarazione economica” sarebbero inutili, in quanto iterative di prescrizioni di legge e comunque mera conferma di altre già contenute nella documentazione presentata in sede di partecipazione alla gara; invero, l’accettazione di irrevocabilità ed immodificabilità dell’offerta per 180 giorni è prevista dalla legge, oltre che confermata dalla garanzia fideiussoria, così come la sua non vincolatività per la stazione appaltante, ed allo stesso modo della dichiarazione per cui l’aggiudicazione avverrà in base alla percentuale di ribasso offerta; ultronee sarebbero poi le prescrizioni in tema di discordanza tra ribasso espresso in cifre ed in lettere o tra quello inserito nell’area “offerta economica” e quello indicato nella “dichiarazione offerta economica”, non essendosi verificata in concreto nessuna di tali due evenienze. Infine, avuto riguardo agli oneri di sicurezza interni, gli stessi sono stati indicati e comunque la loro indicazione non era obbligatoria, né la mancanza sanzionata con l’esclusione.
Si sono costituiti in giudizio l’Amministrazione statale resistente e la controinteressata Lucci Salvatore Impresa di Costruzioni s.r.l. concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.
La Lucci Salvatore Impresa di Costruzioni s.r.l. ha proposto ricorso incidentale lamentando la mancata esclusione della ricorrente principale per ragioni non rilevate dalla Commissione di gara. In particolare, con il primo motivo è stata evidenziata la mancata apposizione da parte del raggruppamento temporaneo di progettisti della ricorrente della firma digitale circa l’impegno a costituire il RTP in caso di aggiudicazione; inoltre, sarebbe stata omessa la sottoscrizione digitale da parte del geologo, Federico Giordano, dell’architetto Giuseppe Antonio Zizzi e del dottor Antonio Forcellino. Con il secondo motivo di impugnazione incidentale è stata denunciata la violazione del punto 16.2 del disciplinare di gara – oggetto, tra l’altro di nota di chiarimento della stazione appaltante del 27 luglio 2015 – per omessa sottoscrizione del computo metrico non estimativo da parte di alcuni progettisti del RTP ricorrente, segnatamente la capogruppo SAB s.r.l., nonché i mandanti Lab.I.R.Int. Architettura, architetto Eva Serpe, architetto Gennaro Piscopo, architetto Ernesto Ortega de Luna e dottoressa Luciana Iacobelli, archeologa; ancora, sarebbe stata omessa la sottoscrizione da parte dell’ingegnere Marco Bonci, incaricato del coordinamento per la sicurezza, del documento contenente le prime indicazioni e disposizioni sul piano della sicurezza, nonché la relazione descrittiva del sistema di sicurezza; infine, sarebbe pure assente la sottoscrizione del computo metrico estimativo e stima oneri di sicurezza, dell’elenco prezzi unitari e analisi nuovi prezzi da parte di componenti del raggruppamento temporaneo di professionisti, quali Sab s.r.l., Lab.R.I.Int. Architettura, architetto Gennaro Piscopo, architetto Ortega de Luna, dottor Federico Giordano, geologo, dottoressa Luciana Iacobelli, archeologa e architetto Eva Serpe.
Con atto notificato in data 26 e 27 gennaio 2016 e depositato il 2 febbraio 2016, parte ricorrente, nel replicare alle argomentazioni addotte con il ricorso incidentale, impugnava, essendone sorto l’interesse attuale, le disposizioni di cui ai punti 16.2 e 16.3 del disciplinare, ove interpretati nel senso fatto proprio dalla controinteressata, ossia contenenti prescrizioni per la cui violazione sarebbe stata comminata l’esclusione dalla gara; al riguardo, sarebbe illegittimo imporre la necessità di sottoscrizione anche nei confronti di progettisti che non hanno elaborato i documenti di gara e comunque si tratterebbe di soggetti non concorrenti, come tali non destinatari di tale obbligo che, se imposto dalla lex specialis, violerebbe il principio di tassatività delle clausole di esclusione, oltre che quello di divieto di inutile aggravamento del procedimento.
Alla camera di consiglio del 10 febbraio 2016, con ordinanza n. 269/16, il Tribunale richiedeva alla stazione appaltante un ulteriore adempimento istruttorio, consistente nell’impiego di ogni mezzo tecnico possibile, onde conoscere il contenuto del file medesimo, innanzitutto intervenendo su quello presente sulla piattaforma telematica ed in caso di insuccesso, utilizzando anche quello presente presso l’operatore economico, previa verifica tecnica della identità ed immodificabilità rispetto al termine di scadenza per la presentazione delle offerte; tanto, in considerazione dell’incertezza circa le cause della mancata apertura del file contenente elementi dell’offerta della società ricorrente, nonché di esigenze di concreta tutela cautelare connesse all’istanza di partecipazione alla gara.
L’udienza pubblica di discussione veniva fissata per il 6 aprile 2016.
In esecuzione dell’ordinanza cautelare, la commissione si riuniva nuovamente in data 25 febbraio 2016 e con l’ausilio di un perito nominato dalla stazione appaltante si procedeva a vari tentativi di apertura del file in questione, alla fine riuscendone a rintracciare solo alcuni vocaboli come “tempo”,”esecuzione”,”offerta”,”economica”,”costi”, ”oneri”, “interni”, ”aziendali”, ”euro”, ma non il ribasso percentuale offerto, la riduzione del tempo di esecuzione lavori, la stima dei costi di sicurezza aziendali e nemmeno la firma digitale dei tre componenti del RTI costituendo tra Iota Restauri s.r.l. ditta Forcellino Antonio e Consorzio Arkè; nel prosieguo della seduta, sorgeva contestazione sulle modalità di esecuzione della seconda parte dell’ordinanza, ovverosia sul possibile confronto tra il file presente sulla Piattaforma e risultato corrotto e quello a disposizione della ricorrente, alla fine ritenendo il perito che un confronto sarebbe stato comunque impossibile perché quello caricato in Piattaforma era illeggibile. Il verbale veniva depositato agli atti del giudizio dalla difesa erariale in data 4 marzo 2016.
In vista dell’udienza di discussione parte ricorrente in data 16 marzo 2016 depositava ulteriore documentazione, nonché altra perizia tecnica con cui si accertava che il file caricato e risultato corrotto esisteva integro ed immodificabile alla data del 31 luglio 2015, prima delle ore 12.00, termine di scadenza per la presentazione delle offerte e che le ragioni della corruzione poteva ascriversi ad un errore del software applicativo al momento del deposito sulla Piattaforma; infine, si rappresentava che ”è anche possibile affermare con ragionevole certezza che, a meno del danneggiamento subito, i due documenti (quello in possesso dell’operatore economico e quello presente nella piattaforma MIBAC) siano coincidenti”.
Con atto spedito per la notifica in data 24 marzo 2016 e depositato il 1° aprile 2016 parte ricorrente proponeva ulteriori motivi aggiunti di impugnazione avverso il verbale di gara del 25 febbraio 2016, contestando la corretta esecuzione della seconda parte dell’ordinanza cautelare istruttoria e adducendo quanto rilevato dai periti di parte a proposito della utilizzabilità e contenuto del file risultato illeggibile nel corso della gara.
Alla camera di consiglio del 20 aprile 2016, con ordinanza n.649/2016, il Tribunale disponeva procedersi a verificazione tecnica, nominando organismo verificatore il Servizio di Polizia Postale e delle Comunicazione di Napoli, al fine di accertare “il contenuto del file dell’impresa ricorrente, risultato illeggibile in sede di gara, intervenendo su quello presente sulla Piattaforma Telematica ed in caso di insuccesso, utilizzando anche quello, se esistente, presente sulla medesima Piattaforma Telematica “lato operatore”, come evidenziato negli scritti processuali, nonché quello presente presso l’operatore economico, previa verifica tecnica dell’identità con quello acquisito agli atti di gara ed immodificabilità rispetto al termine di scadenza per la presentazione delle offerte”; il secondo quesito era quello di accertare “ove possibile, la ragione di corruzione del file, segnatamente se sia dipesa da modalità di formazione del medesimo e di trasmissione da parte dell’operatore economico”.
Alla camera di consiglio dell’8 giugno 2016, con ordinanza n. 933/16, in accoglimento di una istanza del verificatore, il Tribunale concedeva una proroga per il deposito dell’elaborato di verificazione, differendo la trattazione al 20 luglio 2016.
Il verificatore depositava la relazione in data 19 luglio 2016
Alla camera di consiglio del 28 settembre 2016, con ordinanza n. 1550/16, il Tribunale respingeva la domanda cautelare, evidenziando che «dagli accertamenti tecnici compiute si evince che il file contenente l’offerta della ricorrente, come tale insuscettibile di soccorso istruttorio differente dall’esperimento di tentativi diversi di apertura e consultazione, è illeggibile e, come tale, di contenuto non conoscibile e che siffatta condizione non risulta nemmeno ascrivibile ad un comportamento della stazione appaltante che non poteva che disporne l’estromissione dalla gara».
L’ordinanza veniva riformata in grado appello con ordinanza della Quinta Sezione del Consiglio di Stato n. 5247/2016 del 24 novembre 2016 con cui, oltre a rappresentare l’opportunità di pervenire alla definizione nel merito “re adhuc integra”, si evidenziava che in sede di merito avrebbe potuto essere esaminata la questione se «dalla documentazione pervenuta all’amministrazione aggiudicatrice fossero comunque evincibili i dati e le informazioni che risultavano illeggibili nell’ambito del modello dichiarazione offerta economica».
All’udienza pubblica del 25 gennaio 2017, in vista della quale sono state depositate memorie conclusionali e di merito, la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
Il ricorso introduttivo non è meritevole di accoglimento.
Prima di procedere all’esame delle specifiche censure proposte, ritiene il Collegio di operare alcune premesse in punto di fatto ed in diritto su aspetti essenziali della controversia.
Innanzitutto, vi è sostanziale convergenza in termini di risultanze tecnico-processuali in merito alla circostanza per cui il file “modello di dichiarazione offerta economica.doc.p7m.p7m.p7m“ di parte ricorrente fosse corrotto, di fatto illeggibile, oltre che incompleto, nonostante plurimi tentativi di apertura, e quindi in sé inutilizzabile quale documento di gara, in quanto privo del suo contenuto essenziale.
Dalla relazione tecnica di verificazione si evince che il file, che è quello effettivamente caricato sulla Piattaforma (secondo i dati emergenti dal file log) risulta essere illeggibile, in quanto eventuali firme digitali presenti nello stesso non possono essere verificate: il file risulta quindi privo di firma digitale (pagina 9 della relazione); all’esito di un procedimento tecnico di decodifica ”risultano presenti tracce di firme digitali, dati anagrafici di persone e parti di quello che doveva essere il contenuto del documento” (pagina 14 della relazione); infine, dal confronto del file presente sulla Piattaforma Telematica e quello in possesso dell’operatore economico, è risultato che «l’archivio digitale non contiene gran parte del corpo del documento dell’operatore IOTA, nel dettaglio risulta privo delle seguenti informazioni: [offerta economica] 1. Di offrire, per l’esecuzione dell’oggetto dell’appalto, il ribasso percentuale del 16,245% (sedici virgola duecento quarantacinque per cento) da applicarsi sull’importo complessivo a ribasso d’asta indicato negli atti di gara; 2. Che l’importo relativo ai costi di sicurezza interni “aziendali”, compresi nell’importo soggetto a ribasso, è pari a €23.705,00; 3.di offrire l’anticipo sul tempo di esecuzione dei lavori pari a numero giorni 216 (duecentosedici) (anticipo da esprimersi in giorni naturali e consecutivi rispetto al termine massimo di 720 giorni) come previsto nell’art.7 del disciplinare». Inoltre, quanto alla diversità dei due file il verificatore ha specificato che in nessuno dei casi di esito di caricamento sulla Piattaforma il file risulta modificato, ossia danneggiato (pagina16 della relazione).
Tale conclusioni non risultano contraddette dalle risultanze della perizia tecnica depositata da parte ricorrente in data 16 marzo 2016 a cura di esperti del Dipartimento di Informatica dell’Università di Salerno; difatti, i predetti tecnici non giungono ad un risultato di assoluta certezza di coincidenza tra i due file, quello corrotto e caricato sulla Piattaforma e quello in possesso della ricorrente, affermazione tra l’altro limitata dalla “riserva” di esiti del danneggiamento subito; ad approdi sostanzialmente conformi agli esiti della verificazione sono pervenuti i predetti tecnici, avuto riguardo all’integrità del file rispetto alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte, mentre divergenza esisterebbe rispetto alle cause di corruzione. Evidenzia il Collegio che tali due profili non riguardano specificamente l’oggetto di lite, dal momento che della legittimità del provvedimento di esclusione non si dubita per asserite modificazione dell’offerta, né rileva l’imputabilità della corruzione del file al sistema o alla ricorrente dal punto di vista degli obblighi comportamentali della Commissione rispetto all’oggettiva inaccessibilità ed incompletezza del documento informatico in questione. Allo stesso modo, anche il perito di parte controinteressata esclude l’identità dei due file nell’elaborato depositato agli atti del giudizio in data 8 febbraio 2016, così come anche il perito della stazione appaltante intervenuto nella seduta del 25 febbraio 2016, in occasione dell’esecuzione dell’ordinanza cautelare di questo Tribunale n. 269 dell’11 febbraio 2016, ha escluso ogni possibile confronto, essendosi in presenza di un file illeggibile, oltre che privo di quegli specifici contenuti essenziali richiamati nell’esposizione in fatto.
Seconda specificazione, che investe anche i pronunciamenti cautelari resi nel presente giudizio, riguarda l’inapplicabilità al caso di specie dell’istituto del soccorso istruttorio, trattandosi di aspetti integrativi concernenti l’offerta presentata dalla ricorrente; al riguardo, è sufficiente richiamare la consolidata e condivisibile giurisprudenza , anche recente (Consiglio di Stato sez. V 10 gennaio 2017 n. 39) secondo cui “nelle gare pubbliche la radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione (Consiglio di Stato sez. V 07 novembre 2016 n. 4645), ed ancora, «con l’istituto del soccorso istruttorio, la stazione appaltante supera una mera incompletezza della documentazione attestante i requisiti soggettivi del concorrente, al fine di evitare esclusioni fondate su mere carenze formali; né potrebbe farsi ricorso ad una richiesta di chiarimenti sull’offerta, laddove, invece questa sia totalmente carente degli elementi essenziali» (Consiglio di Stato sez. IV 12 settembre 2016 n. 3847). Evidenzia il Collegio che nell’ordinanza n. 269 del 10 febbraio 2016, a fondamento del riesame richiesto alla commissione, non vi era alcuna affermazione di utilizzabilità dell’istituto del soccorso istruttorio al caso in esame, comportante una possibile integrazione o chiarimento sul contenuto dell’offerta, ma unicamente l’invito a compiere altri tentativi di apertura del file, quindi a rinnovare un’attività di verifica della documentazione di gara originariamente allegata dalla concorrente.
In terzo luogo, va evidenziato che nell’ipotesi in esame, di documento di offerta illeggibile e comunque incompleto di elementi essenziali, la regula iuris è quella contenuta nell’art. 46, comma 1 bis del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., applicabile al caso di specie ratione temporis, secondo cui «la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, Interrompi correzione di “nonchè” nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle».
Ai fini che qui interessano, come evidenziato nell’ordinanza cautelare n.1550 del 28 settembre 2016, non vi è dubbio alcuno che sull’organo di gara incombesse l’obbligo espresso di estromettere dalla gara parte ricorrente, essendosi in presenza di un’ipotesi di «incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali».
Infine, va rilevato come la citata norma, in coerenza con esigenze di certezza e celerità dell’azione amministrativa, soprattutto in settori come quello delle gare pubbliche, non riconosce significatività alcuna a comportamenti del concorrente che possano essere incolpevoli o altrimenti imputabili alla stazione appaltante – magari rilevanti ad altri fini – restando l’accertamento della legittima partecipazione alla gara di un concorrente circoscritto all’oggettiva verifica della sussistenza dei necessari requisiti formali e sostanziali richiesti dalla normativa e dalla lex specialis, nonché della loro corretta allegazione e rappresentazione.
Tanto premesso, si passa ad esaminare le singole censure del ricorso introduttivo.
Innanzitutto, non può trovare accoglimento la prima censura, essendo del tutto irrilevante che l’utilizzo della procedura telematica sia stata conseguenza di una scelta della stazione appaltante; al riguardo, l’art. 85, terzo comma, secondo periodo del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nel prevedere tale potere discrezionale, si limita a stabilire che «le stazioni appaltanti non possono ricorrere alle aste elettroniche abusivamente o in modo tale da impedire, limitare o distorcere la concorrenza o comunque in modo da modificare l’oggetto dell’appalto, come definito dal bando e dagli altri atti di gara», nessuna di tali condizioni ricorrendo nell’ipotesi di specie, in cui la criticità non è ascrivibile alla legge di gara, ma ad un problema oggettivo di inoltro e ricezione dell’offerta; né può essere utile a superare tale ragione ostativa della partecipazione la condizione di legittimo affidamento incolpevole della concorrente, circa il buon esito del caricamento del file, tale stato soggettivo rilevando rispetto ad una discutibile interpretazione delle regole di gara o a dichiarazioni in seguito non confermate dalla documentazione di riscontro, ma non anche con riferimento ad un’oggettiva condizione di incompletezza della documentazione inerente all’offerta, dovuta al cattivo funzionamento del sistema tecnico di trasmissione.
Non meritevole di accoglimento è il secondo motivo di impugnazione con cui è stata denunciata la carenza di istruttoria nel comportamento dell’organo di gara che, a differenza di una situazione simile che aveva riguardato un altro concorrente, si sarebbe limitata a prendere atto della mancata apertura del file modello dichiarazione offerta economica, senza compiere i necessari controlli tecnici.
Quanto al primo profilo, la censura si rivela sia infondata, sia di scarsa utilità per le ragioni di parte ricorrente , atteso che, come emerso dai diffusi accertamenti tecnici compiuti, [b]il file contenente il modello di dichiarazione di offerta economica è risultato comunque essere illeggibile, tanto a prescindere da qualsiasi ulteriore sforzo adempitivo che si sarebbe potuto esigere dalla commissione[/b], come pure, tra l’altro, risulta quest’ultima avere fatto, anche in esecuzione di quanto imposto da questo Tribunale in fase cautelare con ordinanza n. 269 del 10 febbraio 2016. Ad analoghe conclusioni si deve pervenire anche riguardo alla denunciata ingiustificata disparità di trattamento rispetto ad altro concorrente, che aveva avuto un problema simile, dal momento che l’argomentazione non supera comunque l’incompletezza oggettiva dell’offerta della ricorrente, né essa trarrebbe qualche utilità dall’esclusione di quello, ferma restando la legittimità della sua estromissione in una gara con più di due partecipanti.
[b]Passando al terzo motivo, parte ricorrente si duole del mancato ricorso all’istituto del soccorso istruttorio, essendosi in presenza, in ogni caso, di carenze non sanzionate, né sanzionabili, con l’estromissione dalla gara, quali l’omesso inserimento del modello di dichiarazione offerta economica a corredo dell’offerta economica e la sua mancata sottoscrizione, l’assenza delle dichiarazioni di cui al punto 16.3 del disciplinare e dell’indicazione dei costi di sicurezza aziendali interni.
La censura non può trovare accoglimento.[/b]
Nel richiamare quanto già evidenziato in premessa a proposito dell’[color=red][b]inapplicabilità del soccorso istruttorio in ipotesi di carenze inerenti all’offerta[/b][/color], evidenzia il Collegio che gli elementi per la cui assenza parte ricorrente assume non essere comminata l’esclusione, sono, al contrario, assistiti dalla previsione di tale sanzione.
L’art. 16.3 del disciplinare di gara a pena di esclusione imponeva che l’offerta economica dovesse essere compilata e sottoscritta digitalmente dai legali rappresentanti del raggruppamento, precisazione, tra l’altro, meramente iterativa del più generale principio di sottoscrizione dell’offerta da parte del concorrente per la partecipazione ad una gara pubblica, trattandosi di elemento essenziale; inoltre, l’offerta doveva contenere, sempre a pena di esclusione, la stima degli oneri di sicurezza, nonché l’indicazione di cui ai punti a/e dell’art.16.3 del disciplinare. Va rilevato che tutti i richiamati elementi avrebbero dovuto essere espressi e contenuti in un modello allegato alla lex specialis, denominato “allegato 14”, che è esattamente quello utilizzato da parte ricorrente per partecipare alla gara (cfr. allegato 8 al ricorso introduttivo).
Rileva il Collegio che dei sette file inviati come “plico contenente l’offerta, i primi sei erano costituiti da: 1.analisi prezzi; 2. imposta di bollo; 3. computo metrico estimativo; 4. cronoprogramma; 5. dichiarazione ex art.87, co.2 d.lgs. 163/2006; 6. elenco prezzi (cfr. pagina 4 della memoria di parte ricorrente depositata in data 9 gennaio 2017), tutti regolarmente trasmessi e consultati; il settimo, ossia il Modello dichiarazione economica, da redigersi sull’allegato 14, e risultato illeggibile, reca in sé l’offerta in senso proprio, contenendo, oltre alle indicazioni di cui ai punti a/e dell’art.16.3 del disciplinare, il ribasso percentuale, i costi di sicurezza interni e l’offerta tempo; in altri termini, il modello in esame costituisce l’indefettibile dichiarazione negoziale di offerta, elemento indispensabile per la legittima partecipazione alla gara, la cui non intellegibilità, anche dal punto di vista della mancata possibilità di verificarne la sottoscrizione, non poteva che determinare la commissione ad escludere la ricorrente.
Occorre, infine, esaminare l’ultima censura con cui parte ricorrente assume che le dichiarazioni contenute nel “modello dichiarazione economica” sarebbero iterative di prescrizioni di legge e comunque mera conferma di altre già contenute nella documentazione presentata in sede di partecipazione alla gara; invero, l’accettazione di irrevocabilità ed immodificabilità dell’offerta per 180 giorni sarebbe prevista dalla legge, oltre che confermata dalla garanzia fideiussoria, così come la sua non vincolatività per la stazione appaltante, ed allo stesso modo della dichiarazione per cui l’aggiudicazione avverrà in base alla percentuale di ribasso offerta; ultronee sarebbero poi le prescrizioni in tema di discordanza tra ribasso espresso in cifre ed in lettere o tra quello inserito nell’area “offerta economica” e quello indicato nella “dichiarazione offerta economica”, non essendosi verificata in concreto nessuna di tali due evenienze. Infine, avuto riguardo agli oneri di sicurezza interni, gli stessi sono stati indicati e comunque la loro indicazione non era obbligatoria, né l’eventuale mancanza sanzionata con l’esclusione. La censura tenderebbe concretamente a lamentare un vizio per carenza di istruttoria per avere la commissione, si ritiene in violazione del principio del favor partecipationis, omesso di verificare comunque la presenza degli elementi prescritti nell’allegato 14, ossia Modello di dichiarazione offerta economica, rintracciabili nel contenuto di tutti i file tramessi a corredo.
In tal senso, accogliendo l’indirizzo espresso dal Consiglio di Stato in grado di appello cautelare, il Collegio ritiene di approfondire tale aspetto.
E’, innanzitutto, dirimente evidenziare come l’art. 16.3 del disciplinare (pagina 46 del documento) avesse imposto a pena di esclusione che «la busta digitale “offerta economica” dovrà contenere, altresì, contenere: il computo metrico e la stima degli oneri della sicurezza»; inoltre, tale valore avrebbe dovuto essere indicato nella dichiarazione di cui all’allegato 14. Va aggiunto che non è in contestazione che parte ricorrente abbia seguito tale criterio, come pure si potrebbe intuire dai risultati delle perizie tecniche versate in atti, essendo ogni criticità ascrivibile alla idoneità rappresentativa di tale documentazione come pervenuta nella disponibilità della Commissione.
Al riguardo, vanno richiamati i tre arresti dell’Adunanza Plenaria, i primi due che hanno sancito l’obbligo incondizionato di indicare nell’offerta l’importo degli oneri di sicurezza interni (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 20 marzo 2015 n. 3), escludendo il soccorso istruttorio anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della prima decisione (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 2 novembre 2015 n. 9), la terza capovolgendo parzialmente tale assetto con cui è stato ammesso il ricorso al rimedio del soccorso istruttorio per le gare il cui bando sia stato pubblicato anteriormente al 19 aprile 2016, data di entrata in vigore del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, sempre che l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 27 luglio 2016 n. 19).
Alla luce di tale orientamento, non colgono nel segno le due argomentazioni proposte da parte ricorrente nel ricorso; non la prima, fondata sulla avvenuta indicazione di tale stima nella dichiarazione Modello Offerta Economica, essendo piuttosto decisiva la sua illeggibilità in sede di gara per corruzione accertata del file; non la seconda, prevedendo espressamente la lex specialis l’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza, prescrizione sanzionata con l’esclusione dal procedimento.
Parte ricorrente insiste, nelle memorie depositate in vista dell’udienza di discussione in esito al pronunciamento in grado di appello cautelare, sul fatto che non sarebbe sanzionato con l’esclusione il mancato inserimento della “dichiarazione offerta economica” e nemmeno la mancata sottoscrizione della medesima.
Il ragionamento di parte ricorrente tenderebbe a dimostrare che lex specialis avrebbe – così come potrebbe risultare da una prima lettura dell’art 16.3, a pagina 47– imposto a pena di esclusione la sottoscrizione dei soli computo metrico estimativo, elenco prezzi unitari e cronoprogramma, nonché la loro trasmissione (paragrafo 16.3, pagina 48), con ciò escludendo implicitamente l’indefettibilità di tali adempimenti per il Modello Dichiarazione offerta economica, in conseguenza del mancato espresso richiamo all’allegato 14.
L’argomentazione non è persuasiva, innanzitutto perché non risulta che la stima degli oneri di sicurezza interni sia stata indicata in alcuno degli altri documenti allegati all’offerta. Inoltre, una siffatta lettura urterebbe con altre prescrizioni formali della lex specialis, quali il primo punto dell’art.16.3 che impone la sottoscrizione digitale dell’offerta economica da inserirsi a pena di esclusione nella busta digitale “Offerta Economica”, nonché l’obbligo, sempre previsto dall’art.16.3, ma a pagina 47, di inserire «nella “area generica allegati” la dichiarazione a corredo dell’offerta economica, firmata digitalmente e redatta sulla base del modello allegato al presente disciplinare come allegato 14 contenente l’indicazione: in cifre ed i lettere del ribasso percentuale offerto, da applicarsi sull’importo sottoposto a base d’asta, come individuato nella tabella contenuta nel paragrafo 5 che precede; in cifre ed in lettere dell’anticipo sui tempi di esecuzione dei lavori». In realtà, il Modello dichiarazione di offerta economica è destinato a contenere sia l’offerta economica che l’offerta tempo, elementi la cui sottoscrizione e la cui corretta allegazione sono sanzionati con l’estromissione direttamente dalla norma di cui all’art.46 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163. Ne consegue che un’interpretazione maggiormente aderente a tale chiaro dato normativo, piuttosto che pervenire alla conclusioni a cui intende giungere parte ricorrente, capovolgendo il ragionamento, dovrebbe piuttosto muovere della presupposizione della necessaria trasmissione e sottoscrizione dell’offerta, giungendo, quindi, a comprendere che è la previsione di allegazione e sottoscrizione degli altri documenti a costituire specificazione di un ulteriore adempimento a pena di esclusione, così come anche la sottoscrizione da parte dei progettisti.
Va, infine, osservato che appare difficilmente superabile la condizione di sostanziale mancanza di un elemento fondamentale, forse il principale, dell’offerta, costituito dall’indicazione, contenuta in una specifica dichiarazione, del ribasso percentuale, dall’offerta tempo, oltre che degli oneri di sicurezza interni; del resto, imporre alla commissione di compiere un’attività di ricostruzione e rinvenimento aliunde di tali elementi fondamentali implicherebbe riconoscere al modello allegato 14 funzione di mero documento di riepilogo e sintesi di volontà negoziali contenute altrove; tale impostazione finirebbe però per rendere priva di significato procedimentale la dichiarazione di offerta in sé, con disapplicazione della stessa lex specialis che aveva invece stabilito che questa fosse espressa e contenuta nel Modello dichiarazione offerta economica; il riferirsi agli altri documenti, quali il cronoprogramma, il computo metrico estimativo e l’analisi prezzi, lungi dal costituire un momento di ausilio nell’intellezione parziale di elementi dell’offerta, ne autorizzerebbe l’inammissibile sostituzione per una supposta equipollenza ed assoluta fungibilità non autorizzata dalla lex specialis.
Il ricorso introduttivo deve quindi essere respinto, ciò determinando l’inammissibilità del ricorso incidentale, avente portata escludente, per carenza di interesse e consequenzialmente dei motivi aggiunti proposti da parte ricorrente e depositati in data 2 febbraio 2016, con cui s’intendeva contestare alcune prescrizioni della lex specialis, ove da interpretarsi in senso conforme a quanto dedotto dal ricorrente incidentale.
Quanto ai motivi aggiunti depositati in data 1° aprile 2016 e relativi all’impugnazione del verbale di gara del 25 febbraio 2016, contenente la descrizione delle attività poste in essere in esecuzione dell’ordinanza cautelare n. 269 del 10 febbraio 2016, se ne deve dichiarare l’inammissibilità per carenza di interesse, trattandosi di mero atto interno al procedimento, privo di contenuto provvedimentale, i cui accertamenti non sono stati mai posti come rafforzamento della motivazione del già impugnato provvedimento di esclusione dalla gara.
Al mancato accoglimento del ricorso impugnatorio segue il rigetto della domanda risarcitoria, fondata sul presupposto della illegittimità della esclusione di parte ricorrente.
In ragione della novità e complessità delle questioni esaminate sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali, ad eccezione del contributo unificato versato per il ricorso incidentale, il cui importo sarà rimborsato al ricorrente incidentale da parte del ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso introduttivo e dichiara inammissibili i motivi aggiunti; respinge la domanda risarcitoria; dichiara inammissibile il ricorso incidentale; spese compensate, ad eccezione del contributo unificato versato per il ricorso incidentale, il cui importo sarà rimborsato al ricorrente incidentale da parte del ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore
Olindo Di Popolo, Primo Referendario
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Paolo Corciulo Salvatore Veneziano