APPALTI: la scissione in lotti è principio generale anti monopolio
[color=red][b]CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III – sentenza 23 gennaio 2017 n. 272 [/b][/color]
Pubblicato il 23/01/2017
N. 00272/2017REG.PROV.COLL.
N. 07230/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 7230 del 2016, proposto da:
xxxx s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Rocco Mangia C.F. MNGRCC42L05F881A e Gabriele Pafundi C.F. PFNGRL57B09H501K, con domicilio eletto presso l’avvocato Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare n. 14/4a;
contro
yyyy s.r.l., già zzzz s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Corain C.F. CRNMRZ66R07H501X, Pasquale Morra C.F. MRRPQL71H19D643F e Lorenzo Lamberti C.F. LMBLNZ66E31F205Y, con domicilio eletto presso l’avvocato Maurizio Corain in Roma, via Emilia n. 86/90;
nei confronti di
Azienda Socio Sanitaria Territoriale (Asst) di Monza, non costituita in giudizio;
Azienda Socio Sanitaria Territoriale (Asst) di Vimercate, già Azienda Ospedaliera di Desio e Vimercate, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Vincenzo Avolio C.F. VLAVCN42M12A662S, con domicilio eletto presso l’avvocato Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo della Lombardia, sede di Milano, Sezione IV, n. 01226/2016, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di assistenza specialistica di odontoiatria presso i centri odontostomatologici per un periodo di sessanta mesi con rinnovo per ulteriori ventiquattro mesi
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di yyyy s.r.l. già zzzz s.r.l. e di Azienda Socio Sanitaria Territoriale (Asst) di Vimercate già Azienda Ospedaliera di Desio e Vimercate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2016 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Rocco Mangia, Lorenzo Lamberti e Vittoria Luciano su delega dell’avvocato Vincenzo Avolio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso al Tribunale Amministrativo della Lombardia, sede di Milano, rubricato al n. 1223/2015, yyyy s.r.l. (già zzzz s.r.l.) impugnava:
– il bando di gara n. 4140, allegato n. 1 alla deliberazione dell’Azienda ospedaliera di Desio e Vimercate del 29 aprile 2015, n. 385, relativo alla procedura diretta all’affidamento del servizio di assistenza specialistica di odontoiatria da prestarsi presso i centri odontostomatologici dell’Azienda stessa;
– tutti gli atti ad esso connessi e preordinati, e in particolare la deliberazione del Direttore Generale dell’A.O. di Desio e Vimercate del 29 aprile 2015 n. 385, avente ad oggetto l’indizione di gara a mezzo di procedura aperta per l’affidamento del servizio di assistenza specialistica di odontoiatria, da prestarsi presso i centri odontostomatologici della medesima Azienda, nonché il regolamento di gara e il capitolato speciale di gara.
Con motivi aggiunti la ricorrente estendeva l’impugnazione:
– alla deliberazione dell’A.O di Desio e Vimercate n. 529 datata 8 giugno 2015, nella parte in cui la stazione appaltante ha ritenuto che la procedura di gara non può essere suddivisa in lotti.
Con ulteriori motivi aggiunti:
– alla deliberazione n. 53 datata 1 febbraio 2016 dell’A.O. di Vimercate avente ad oggetto “approvazione esito gara a mezzo procedura aperta per l’affidamento del servizio di assistenza specialistica di odontoiatria, da prestarsi presso i centri odontostomatologici dell’ASST di Vimercate”;
Con terzo atto recante motivi aggiunti estendeva l’impugnazione:
– alla deliberazione dell’ASST di Vimercate n. 223 del 23 marzo 2016 nella parte in cui dispone la proroga del servizio “a xxxx srl alle più favorevoli condizioni economiche scaturite dalla nuova gara, per un tempo comunque non eccedente la pronuncia del Tar Lombardia sul ricorso proposto da yyyy S.r.l. (già zzzz Srl), riservato nelle more, l’esercizio del potere di autotutela e l’espletamento, ove se ne verifichino le condizioni, di una negoziazione con ditte presenti sul mercato, per l’affidamento provvisorio del servizio”;.
La ricorrente sosteneva, sotto diversi profili, l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, chiedendo quindi il loro annullamento nonché la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente nelle more sottoscritto e la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno.
Con la sentenza in epigrafe, resa in forma semplificata, n. 1226 in data 23 giugno 2016 il Tribunale Amministrativo della Lombardia, sede di Milano, Sezione IV:
1) accoglieva il ricorso principale e i ricorsi per motivi aggiunti depositati, rispettivamente, in data 15 luglio 2015 e 15 marzo 2016 e per l’effetto annullava: a) il bando di gara n. 4140, allegato n. 1 alla deliberazione dell’Azienda ospedaliera di Desio e Vimercate del 29 aprile 2015, n. 385; b)
la deliberazione dell’A.O. di Desio e Vimercate del 29 aprile 2015 n. 385; c) la deliberazione dell’A.O di Desio e Vimercate n. 529 datata 8 giugno 2015; d) la deliberazione n. 53 datata 1 febbraio 2016 dell’A.O. di Vimercate;
2) quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 3 maggio 2016:
– a) lo dichiarava improcedibile laddove contesta la deliberazione dell’ASST di Vimercate n. 223 del 23 marzo 2016 nella parte in cui dispone la proroga del servizio a xxxx s.r.l. fino alla pronuncia del Tribunale Amministrativo della Lombardia;
– b) lo dichiarava inammissibile laddove contesta la deliberazione dell’ASST di Vimercate n. 223 del 23 marzo 2016 nella parte in cui riserva all’amministrazione l’esercizio del potere di autotutela;
– c) lo respingeva laddove contesta la deliberazione dell’ASST di Vimercate n. 223 del 23 marzo 2016 nella parte in cui dispone di svolgere una negoziazione con ditte presenti sul mercato per l’affidamento provvisorio del servizio.
2. Avverso la predetta sentenza xxxx s.r.l. propone il ricorso in appello in epigrafe, rubricato al n. 7230/2016, contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma e il rigetto del ricorso di primo grado.
Si è costituita in giudizio l’azienda Socio Sanitaria Territoriale – ASST – di Vimercate chiedendo il rigetto del ricorso di primo grado e dei motivi aggiunti.
Si è costituita in giudizio yyyy s.r.l. (già zzzz s.r.l.) chiedendo la declaratoria dell’inammissibilità ovvero il rigetto dell’appello.
Le parti hanno scambiato memorie e repliche.
La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 20 dicembre 2016.
3. La gara di cui al punto 1 che precede è stata contestata dalla parte ora appellata affermando l’illegittimità della sua impostazione, secondo la quale il servizio di cui si tratta è interamente ricompreso in un unico lotto.
In tal modo, secondo il ragionamento dell’appellata, ricorrente in primo grado, è stata illogicamente compressa la concorrenza, in violazione del principio stabilito dall’art. 2, comma 1 bis, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
La tesi è stata condivisa dal primo giudice; avverso la relativa sentenza pende il presente procedimento di appello.
3.a. La parte appellata sostiene l’inammissibilità dell’appello, sotto diversi profili.
Il mandato ad litem sarebbe stato sottoscritto da soggetti non legittimati, gli amministratori nominati ai sensi dell’art. 32, primo comma lett. b), del d. lgs. 24 giugno 2014, n. 90.
Il relativo decreto, a firma del Prefetto di Milano, non conferirebbe loro alcun potere in ordine alla gestione del contratto di cui ora si discute.
L’eccezione non può essere condivisa in quanto il mandato a operare in relazione al contratto di cui ora si discute è stato conferito agli amministratori dal Prefetto della Provincia di Monza e della Brianza con decreto in data 10 giugno 2016.
3.b. L’appellata sostiene che anche il provvedimento del Prefetto di Monza e della Brianza conferisce ai suddetti amministratori un mero mandato a operare proseguendo ogni adempimento conseguente a eventuali pronunce.
Il provvedimento, quindi, non legittimerebbe gli amministratori ad agire in via giudiziaria per contestare le pronunce giurisdizionali che eventualmente intervengano.
La tesi non può essere condivisa in quanto il mandato conferito agli amministratori è volto alla prosecuzione dell’attività dell’impresa; a esso non possono quindi restare estranee le iniziative rivolte ad assicurare la prosecuzione della stessa attività, ivi compresa la reazione avverso le pronunce giurisdizionali che la pregiudichino.
Occorre poi rilevare che la tesi dell’appellata condurrebbe a risultati palesemente incongrui in quanto sarebbe ostativa alla proposizione di opposizione avverso qualsiasi pronuncia giurisdizionale, di qualsiasi ambito e contenuto (cause relative a contenzioso con i debitori o con i dipendenti, problemi igienico – sanitari e così via).
L’eccezione deve quindi essere respinta.
3.c. L’appellata sostiene il difetto di interesse dell’appellante in quanto gli atti oggetto del giudizio sono stati superati dai successivi provvedimenti dell’ASST, per cui l’appellante non potrebbe trarre alcun beneficio dall’accoglimento del gravame.
Neanche questa eccezione può essere condivisa in quanto gli atti in questione sono stati adottati sul presupposto della pubblicazione della sentenza oggetto del presente giudizio di appello, del quale seguono le vicende.
3.d. Nel merito, come già anticipato, le parti discutono della conformità ai principi di cui all’art. 2, comma 1 bis, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, dell’impostazione che l’Amministrazione ha dato alla gara.
Il raggruppamento in un unico lotto dei servizi di assistenza odontoiatrica di cui si discute ha condotto all’apertura di un procedimento per la conclusione di un contratto di rilevantissimo importo; di conseguenza, è stato necessario fissare limiti di solidità economica molto alti per l’ammissione alla gara, con conseguente restrizione irragionevole della concorrenza.
La procedura è stata fatto oggetto di indagine penale da parte della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Monza; in esito ai fatti emersi in quella sede gli organi della Società appellante sono stati, come già riferito, sostituti da commissari straordinari prefettizi.
La parte appellata sostiene che il fatto ha rilievo anche sotto il profilo amministrativo.
Tale prospettazione non può essere condivisa.
L’appellata, infatti, non sostiene che la vicenda penale inficia la partecipazione alla gara dell’aggiudicataria; sostiene invece che l’impostazione della medesima è inficiata dal fatto che le decisioni dell’Amministrazione sono state pregiudicate dal comportamento degli organi di amministrazione dell’appellante allora in carica.
In sostanza, l’impostazione della gara sarebbe stata decisa con il concorso di influenze illecite.
La tesi, pur meritevole di considerazione, non può essere condivisa.
La presente controversia riguarda infatti uno specifico aspetto della normativa di gara, e deve essere decisa verificando la sua specifica conformità alla normativa applicabile.
I fatti di rilevanza penale dedotti dall’appellata non possono, in altri termini, essere dedotti per affermare la totale nullità della procedura.
Chi si ritenga leso dagli atti adottati nel corso della medesima deve invece individuare l’illegittimità che specificamente inficia gli atti lesivi del suo interesse.
L’odierna appellata ha giustamente individuato l’atto principalmente lesivo in quello di indizione della gara; resta ora da verificare la sua legittimità alla luce delle specifiche censure dedotte al riguardo.
3.e. Come già riferito, si discute della conformità ai principi di cui all’art. 2, comma 1 bis, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, dell’impostazione che l’Amministrazione ha dato alla gara, nella parte in cui ha riunito in un unico lotto il servizio da affidare.
L’appellante sostiene in primo luogo che la norma in questione non ha valenza di principio e non è applicabile per i servizi di cui all’allegato IIB del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
La tesi non è condivisibile.
[color=red][b]Invero, il principio di cui al richiamato art. 2, comma 1 bis ha palesemente lo scopo di favorire la massima partecipazione agli appalti, evitando la formazione di situazioni monopolio o di oligopolio.[/b][/color]
Se questo è vero, non vi è proprio ragione per escluderlo dai principi generali che si presiedono all’impostazione di tutte le gare d’appalto, pur nella diversificazione dei diversi settori.
3.f. L’appello è invece condivisibile sotto un diverso profilo.
[b]La norma della cui applicazione si discute non è suscettibile di applicazione vincolata; stabilisce invece un parametro generale di comportamento, da adottare alle caratteristiche di ogni caso specifico.
In altri termini, il principio regola l’esercizio di una facoltà discrezionale dell’Amministrazione, imponendole di verificare la possibilità di scindere gli appalti di grosse dimensioni in appalti di importo più contenuto, escludendo tale ipotesi solo in presenza di valide ragioni in senso contrario.
La discussione deve quindi riguardare la presenza di tali motivazioni, e la loro congruità alla luce dei consueti parametri attraverso i quali il giudice amministrativo conosce dell’esercizio della discrezionalità dell’Amministrazione.
Nel caso di specie l’Amministrazione ha dato sufficiente giustificazione della sua scelta, affermando l’opportunità di dare, per quanto possibile, la stessa qualità di servizio a tutti gli utenti, obiettivo facilitato dall’affidamento del contratto a un solo soggetto.[/b]
Tale scelta non può essere ritenuta manifestamente illogica, e infatti a essa l’appellata oppone considerazioni apprezzabili ma che sono quanto, se non più, opinabili di quelle svolte dagli organi competenti.
Le censure svolte dall’appellata, ricorrente in primo grado, condivise dal primo giudice, risultano quindi infondate; risultano di conseguenza fondate le argomentazioni dedotte dall’appellante.
4. L’appello deve, in conclusione, essere accolto e, in riforma della sentenza gravata, respinto il ricorso di primo grado.
Le spese di entrami i gradi del giudizio devono essere integralmente compensate, in ragione della complessità delle questioni trattate.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello n. 723072016, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso di primo grado.
Compensa integralmente spese e onorari di entrambi i gradi del giudizio fra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani, Presidente
Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Giulio Veltri, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Manfredo Atzeni Lanfranco Balucani