La Corte di Giustizia fornisce alcuni chiarimenti circa il requisito della c.d. attività prevalente necessario per individuare un legittimo affidamento in house
[color=red][b]Corte giust. comm. ue, sez. IV, 8 dicembre 2016, C-553/15[/b][/color]
Appalti pubblici – Affidamenti in house – Attività prevalente per l’amministrazione aggiudicatrice – Attività svolta in favore di enti territoriali terzi – Esclusione
Appalti pubblici – Affidamenti in house – Attività prevalente per l’amministrazione aggiudicatrice – Controllo analogo – Criteri di individuazione
In materia di affidamenti diretti degli appalti pubblici, detti «in house», al fine di stabilire se l’ente affidatario svolga l’attività prevalente per l’amministrazione aggiudicatrice e segnatamente per gli enti territoriali che siano suoi soci e che lo controllino, non si deve ricomprendere in tale attività quella imposta a detto ente da un’amministrazione pubblica, non sua socia, a favore di enti territoriali a loro volta non soci di detto ente e che non esercitino su di esso alcun controllo; tale ultima attività deve essere considerata come un’attività svolta a favore di terzi. (1)
In materia di affidamenti diretti degli appalti pubblici, detti «in house», al fine di stabilire se l’ente affidatario svolga l’attività prevalente per gli enti territoriali che siano suoi soci e che esercitino su di esso, congiuntamente, un controllo analogo a quello esercitato sui loro stessi servizi, occorre tener conto di tutte le circostanze del caso di specie, tra le quali, all’occorrenza, l’attività che il medesimo ente affidatario abbia svolto per detti enti territoriali prima che divenisse effettivo tale controllo congiunto (2).
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(1-2) I. - Con la sentenza in epigrafe la Corte, decidendo una questione rimessa dal Consiglio di Stato (ordinanza sez. V, 20 ottobre 2015 , n. 4793), fornisce ulteriori chiarimenti nella delicata materia degli affidamenti in house.
Ciò appare particolarmente rilevante per l’ordinamento nazionale, a fronte della sopravvenuta declaratoria di incostituzionalità, per vizi del procedimento di approvazione (cfr. Corte cost. n. 251 del 2016) della l. n. 124 del 2015 (c.d. legge delega Madia), attuata, nella parte di interesse (disciplina della società pubbliche e, in particolare, dell’in house), dagli artt. 2, comma 1, lett. o), e 16, d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (sul quale il Consiglio di Stato ha espresso il parere 21 aprile 2016, n. 968).
In particolare, la fattispecie concreta rimessa alla Corte UE nasceva dall’impugnativa, da parte di un’impresa di settore, di una delibera comunale che, ritenendo sussistenti i presupposti per l'affidamento in house ad una società a partecipazione pubblica, assegnava alla stessa un appalto del servizio di gestione del ciclo integrato dei rifiuti urbani.
L’ordinanza di rimessione dopo aver svolto un esame ricostruttivo del panorama normativo italiano e della giurisprudenza europea in tema di in house, al fine di risolvere la controversia sottoponeva alla Cge i due seguenti quesiti: “se, nel computare l’attività prevalente svolta dall’ente controllato, debba farsi anche riferimento all’attività imposta da un’amministrazione pubblica non socia a favore di enti pubblici non soci”; “se, nel computare l’attività prevalente svolta dall’ente controllato, debba farsi anche riferimento agli affidamenti nei confronti degli enti pubblici soci prima che divenisse effettivo il requisito del cd. controllo analogo”.
II. – La Corte europea, nel formulare i principi formulati riassunti nelle due massime in epigrafe, ha preso e le mosse dall’individuazione dell’obiettivo della disciplina in tema di in house.
In proposito ha ribadito che il requisito soggettivo – ovvero che il soggetto cui attribuire l’affidamento diretto svolga l’attività prevalente con l’ente o con gli enti locali che lo controllano - è finalizzato a garantire che la direttiva 2004/18 trovi applicazione anche nel caso in cui un’impresa controllata da uno o più enti sia attiva sul mercato e possa pertanto entrare in concorrenza con altre imprese.
Da ciò ne consegue, secondo la Corte, che:
a) un’impresa non sia necessariamente privata della libertà di azione per il mero fatto che le decisioni che la riguardano siano prese dall’ente o dagli enti locali che la controllano, se essa può svolgere ancora una parte importante della sua attività economica presso altri operatori; per contro, qualora le prestazioni di detta impresa siano sostanzialmente destinate in via esclusiva all’ente o agli enti locali in questione, appare giustificato che l’impresa di cui trattasi sia sottratta agli obblighi della direttiva 2004/18, i quali sono dettati dall’intento di tutelare una concorrenza che, in tal caso, non ha più ragion d’essere;
b) qualsiasi attività dell’ente affidatario che sia rivolta a persone diverse da quelle che lo controllano (anche se pp.aa.), deve essere considerata come svolta a favore di terzi;
c) al fine di stabilire se l’ente affidatario svolga l’attività prevalente per gli enti territoriali che siano suoi soci e che lo controllino, non si deve ricomprendere in tale attività quella imposta a detto ente da un’amministrazione pubblica, non sua socia, a favore di enti territoriali a loro volta non soci di detto ente e che non esercitino su di esso alcun controllo; tale ultima attività deve essere considerata come un’attività svolta a favore di terzi;
d) per valutare il requisito dello svolgimento dell’attività prevalente, il giudice nazionale deve prendere in considerazione tutte le circostanze del caso di specie, sia qualitative sia quantitative.
III. – Nell’ambito di una vasta casistica, nazionale e comunitario, sull’in house si segnalano le seguenti recenti pronunce della Corte del Lussemburgo:
a) sez. V, 19 giugno 2014, C-574/12, Centro Hospitalar, in Dir. pubbl. comparato ed europeo, 2014, 1373, con nota di FERRARI, secondo cui: <<Qualora l’aggiudicatario di un appalto pubblico sia un’associazione di pubblica utilità senza scopo di lucro che, al momento dell’affidamento di tale appalto, comprende tra i suoi membri non solo enti che fanno parte del settore pubblico, ma anche istituzioni caritative private che svolgono attività senza scopo di lucro, la condizione relativa al «controllo analogo», dettata dalla giurisprudenza della corte affinché l’affidamento di un appalto pubblico possa essere considerato come un’operazione in house non è soddisfatta e pertanto la direttiva 2004/18/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, è applicabile>>;
b) sez. V, 8 maggio C-15713, Technische, in Foro it., 2015, IV, 40, con nota M. CASORIA, ivi ogni ulteriore riferimento di dottrina e giurisprudenza anche relativo alla nuove direttive del 2014, che si è soffermata sulla disciplina del c.d. in house orizzontale, stabilendo che: << L’art. 1, par. 2, lett. a), direttiva 2004/18/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che un contratto avente ad oggetto la fornitura di prodotti, concluso tra, da un lato, un’università che è un’amministrazione aggiudicatrice ed è controllata nel settore delle sue acquisizioni di prodotti e servizi da uno stato federale tedesco e, dall’altro, un’impresa di diritto privato detenuta dallo stato federale e dagli sati federali tedeschi, compreso detto stato federale, costituisce un appalto pubblico ai sensi della medesima disposizione e, pertanto, deve essere assoggettato alle norme di aggiudicazione di appalti pubblici previste da detta direttiva>>;
c) sez. III, 29 novembre 2012, C-182/ e C-183/11, Soc. Econord, in Urbanistica e appalti, 2013, 307, con nota di F. LEGGIADRO, che ha delineato in modo puntuale le caratteristiche del controllo analogo, chiarendo che tale condizione sussiste quando l’affidatario è assoggettato al controllo effettivo, strutturale e funzionale, dell’amministrazione aggiudicatrice, la quale deve essere in grado di influenzarne in maniera determinante sia gli obiettivi strategici, sia le decisioni maggiormente rilevanti; si è anche puntualizzato che, nell’eventualità in cui l’aggiudicatario sia un ente posseduto in comune da più autorità pubbliche, il controllo analogo può essere esercitato anche congiuntamente.
https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/Notiziasingola/index.html?p=NSIGA_4180862