STANDARD DI PARCHEGGIO delle medie strutture - nessuna deroga "interpretativa"
[b]La norma locale sugli standard non può essere aggirata in base ad interpretazioni "a contrario" senza valutazioni territoriali[/b]
[color=red][b]Cons. di Stato, Sez. V, 23 novembre 2016, n. 4905[/b][/color]
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SENTENZA:
[color=red][b]Cons. di Stato, Sez. V, 23 novembre 2016, n. 4905[/b][/color]
Pubblicato il 23/11/2016
N. 04905/2016REG.PROV.COLL.
N. 07193/2007 REG.RIC.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7193 del 2007, proposto da:
xxxx S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Piero D'Amelio, Anton Ugo Serra, con domicilio eletto presso Piero D'Amelio in Roma, via della Vite, 7;
contro
-Comune di Carrara, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Domenico Iaria, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
-Regione Toscana, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Lorenzoni, Silvia Fantappie', con domicilio eletto presso Fabio Lorenzoni in Roma, via del Viminale, 43;
nei confronti di
-yyyy S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Maria Giulia Maggiore ( subentrata all’avv.to Antonio Ragazzi) , con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. TOSCANA - FIRENZE: SEZIONE II n. 04271/2006, resa tra le parti, concernente autorizzazione apertura media struttura di vendita al dettaglio - ris. danni
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di yyyy S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2016 il Cons. Sandro Aureli e uditi per le parti gli avvocati Sciacca su delega dell'avv. Piero D'Amelio, Domenico Iaria, Fabio Lorenzoni per sé e su delega dell'avv. Silvia Fantappiè, Maria Giulia Maggiore;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Le sentenza di primo grado della quale la Società appellante e ricorrente in primo grado insieme ad zzzz s.n.c., chiede la riforma ha ritenuto infondati, respingendo la connessa domanda risarcitoria, entrambi i motivi da quest’ultima dedotti a tutela della sua veste di proprietaria dell’esercizio commerciale per la vendita al dettaglio di prodotti alimentari e non alimentari contraddistinto dal marchio “Europiù” posto in Carrara , via xxxx, 9, e concesso in affitto dall’agosto 1997 alla società zzzz s.n.c.
Il ricorso di primo grado ha avuto ad oggetto , l’autorizzazione commerciale rilasciata ad yyyy n.2 del 29 novembre 2003; la nota prot.4772 del 10 novembre 2003 ed il precedente parere di conformità, “di incogniti numero e data” del Comune di Carrara del Dirigente del Settore urbanistica nella parte in cui hanno consentono il rilascio dell’impugnata autorizzazione; la nota del 23 novembre 1999 del Responsabile del Servizio Promozione Economia , Commerciale e Agriturismo del Dipartimento dello Sviluppo Economico della Regione Toscana; gli atti di pianificazione territoriale del Comune di Carrara …”incogniti”…nella parte in cui consentono il rilascio dell’impugnata autorizzazione,
Il giudice di primo grado ha concluso per il rigetto del ricorso introduttivo con il quale in sostanza si lamentava che la media struttura di vendita di yyyy era stata autorizzata pur non essendo dotata, com’era invece obbligatorio, di aree per parcheggi.
L’esito di rigetto in contestazione muove dalla premessa che l’art.7 del regolamento urbanistico del Comune di Carrara approvato n.68 del 2002,contenente norme di pianificazione urbanistica e commerciale in relazione agli spazi per parcheggi allorquando viene allocata una struttura di vendita “ non ha previsto alcuna prescrizione rispetto al caso oggetto di contestazione e cioè “ nel caso in cui l’intervento rivolto all’apertura di una struttura di vendita non fosse accompagnato da modifiche di interesse urbanistico-edilizio, come avvenuto nella specie, con riferimento alla domanda presentata da yyyy nel 2003.”
Da ciò il primo giudice è giunto ad affermare la legittimità dell’autorizzazione impugnata ancorchè abbia escluso lo standards per i parcheggi, non essendo l’esercizio di yyyy né struttura di vendita nuova, né struttura di vendita originata da mutata destinazione dell’immobile; uniche ipotesi per le quali il regolamento urbanistico, che è espressione del potere di autodeterminazione dei Comuni in ordine all’assetto e all’utilizzazione del territorio in materia urbanistica, ha previsto la necessità di reperire aree per i parcheggi nel caso di apertura di medie strutture di vendita.
La Sentenza di primo grado viene contestata dalla società appellante che ne chiede la riforma per violazione degli standards relativi alla dotazione dei parcheggi prescritti , in relazione alle strutture di vendita, dalle Direttive approvate dalla Regione Toscana con la deliberazione n.137 del 25 maggio 2009 e per l’errata interpretazione della fattispecie esaminata che lo ha portato a ritenere non applicabile ad essa l’art.7 del Regolamento urbanistico del Comune di Carrara con il conseguente totale esonero dalla dotazione di parcheggi.
Con la richiesta di riforma della sentenza impugnata parte appellante ha reiterato la domanda di risarcimento del danno.
Resistono all’appello sia il Comune di Carrara che la yyyy S.p.a. che hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa impugnazione del regolamento comunale nella parte recante la disciplina della dotazione standards dei parcheggi rispetto alle varie tipologia edilizie degli immobili ed in particolare quelli con destinazione commerciale.
Nel merito le parti resistenti contestano l’appallo condividendo ed integrando gli argomenti della sentenza impugnata.
Si è costituita in giudizio anche la Regione Toscana che ha chiesto il rigetto dell’appello dopo aver illustrato le direttive regionali approvate con determinazione del Consiglio Regionale
Parte appellante ha depositato memoria di replica
All’udienza collegiale del 27 ottobre 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
L’appello è fondato.
Al riguardo la Sezione premette che ritenendo manifesto il fondamento del gravame procederà ad esporne le ragioni in ossequio all’art.74 del cod.proc.amm.vo.
In tale prospettiva, deve essere preliminarmente esaminata l’eccezione d’inammissibilità dell’azione proposta dalla Società appellante non avendo essa già con il ricorso di primo grado impugnato il regolamento urbanistico del Comune di Carrara approvato n.68 del 2002 ed in particolare il suo art.7 sul quale si fonda la contestata autorizzazione rilasciata ad yyyy.
L’eccezione, in disparte da quanto si dirà in seguito sul Regolamento comunale e sul suo art.7, è inammissibile per violazione dell’art.104 cod.proc. amm.vo, norma che non consente di sollevare in appello eccezioni nuove, cioè non proposte in primo grado.
Ove ciò fosse accaduto, sarebbe stato comunque necessario gravare la sentenza di primo grado che certamente tale ritenuta eccezione non ha affatto deciso, essendosi il primo giudice limitato ad inserire nel corpo della motivazione l’affermazione; “ In disparte la non ininfluente la circostanza “ che le società ricorrenti in primo grado “non hanno impugnato” il regolamento edilizio, procedendo in sostanza all’assorbimento della questione rilevata.
L’eccezione della parti resistenti non può quindi essere accolta.
Venendo al rilevato profilo d’illegittimità dell’autorizzazione rilasciata ad yyyy nel 2003, relativa ad una media struttura di vendita, occorre muovere dalla considerazione che il titolo è stato rilasciato non già prevedendo, rispetto allo standard previsto, la riduzione dei parcheggi per le soste di relazione, come sarebbe stato possibile a norma dell’art.7 del Regolamento urbanistico comunale, ma, effettuando un’interpretazione a contrariis di tale norma, come noto fondata sulla massima del …..ubi lex tacuit noluit, giungendo all’azzeramento dell’obbligo di disporre di tali spazi, riguardando esso una struttura non nuova.
La Regione non nega che mediante la via interpretativa il Comune possa giungere, nell’assentire una media struttura di vendita, all’azzeramento delle aree di parcheggio di relazione, ma sottolinea che ciò può realizzarsi “tenendo conto della situazione dei luoghi” .
Sennonché nel provvedimento di autorizzazione non si rinviene alcuna motivazione sullo stato dei luoghi, essendosi il Comune limitato ad affermare che l’esercizio commerciale non è nuovo a mente della citata norma del Regolamento edilizio mentre tener conto della “situazione dei luoghi “ significa argomentare in ordine al rapporto d’integrazione della struttura con l’ambito territoriale circostante, ponendo in evidenza, cosa non avvenuta, l’impossibilità ovvero l’assoluta illogicità d’imporre spazi per i parcheggi.
Non si può del resto omettere di osservare che anche per il Regolamento comunale come per le norme regionale di dettaglio discendenti dalla l.r. n.28 del 17 maggio 1999, l’azzeramento rispetto alle medie strutture di vendita, degli spazi per i parcheggi, rappresenta un’eccezione rispetto alla regola dell’obbligo di rispettare il relativo standard ovvero della possibilità di consentire la sua riduzione.
L’art. 7 del Regolamento urbanistico comunale, come già in parte osservato, richiede il reperimento degli spazi per i parcheggi solo quando la struttura di vendita è nuova e venga mutata la destinazione dell’immobile e cioè nei casi di “ interventi di ristrutturazione urbanistica , di nuova costruzione , di integrazione urbana e di trasformazione”.
Poiché nulla è detto sulle strutture di vendita non nuove, quale sarebbe quella in esame, se ne deve ricavare, secondo il Comune e secondo il primo giudice, che la norma ha in tal caso inteso escludere la necessità di disporre dei detti spazi.
[color=red][b]Per tal via , solo per effetto di una interpretazione a contrariis, discendente dall’ …. ubi lex tacuit noluit” , e non per effetto di una norma esplicita, viene introdotta, con dubbia compatibilità rispetto al principio del buon andamento (art.97 Cost)e ed al canone interpretativo espresso dall’art 14 delle preleggi, un’eccezione alla regola generale della necessità di reperire gli spazi per i parcheggi di relazione anche nell’autorizzazione di medie strutture di vendita, né, per colmare il ritenuto vuoto normativo, si pone ossequio alle disposizioni regionali che individuano i casi e le condizioni in relazione alle quali tale azzeramento potrebbe avvenire ( v.art 10 comma 4 delle direttive approvate con delibera consiliare n.137/1999 e 233/1999).[/b][/color]
Sul piano della motivazione adottata dal Comune non convince inoltre che nella fattispecie si sia in presenza, a mente dell’art.7 del già citato Regolamento urbanistico, di una struttura non nuova.
Afferma il Comune che la struttura sarebbe tale in relazione alla precedente grande struttura commerciale di 2.238 mq, gestita da yyyy sempre in Piazza xxxx n.7, è rimasta attiva fino al 2001.
Di quello stesso spazio, la nuova media struttura autorizzata nel 2003 con il provvedimento impugnato è parte ed yyyy ne utilizza soltanto 1495 mq.
Dagli atti di causa viene in rilievo che la precedente struttura di yyyy di 2.238 mq ha cessato di operare nel 2001 non disponendo degli spazi per i parcheggi che in relazione alle sua dimensioni era assolutamente obbligatorio avere.
Si trattava quindi di una struttura che in piazza xxxx non avrebbe potuto essere autorizzata e che dunque ha ivi operato illegittimamente.
Ben si comprende allora che alcun rilevanza, se non attribuendogli una legittimità che non aveva, quest’ ultima poteva assumere ai fini della qualificazione come “non nuova” della struttura di vendita di medie dimensioni autorizzata a due anni di distanza (nel 2003).
Neppure si può discorrere di riduzione dello spazio, almeno nel significato tecnico giuridico che tale locuzione ha quando viene contemplata da un regolamento urbanistico edilizio, sia pure ai fini dell’apertura di un esercizio commerciale e del connesso eventuale obbligo di disporre di parcheggi.
Per quanto emerge dagli atti di causa, la riduzione da 2.238 mq a 1495 mq dello spazio commerciale di yyyy sarebbe avvenuto senza opere, e a tale circostanza s’affida in sostanza la difesa del Comune resistente per supportare la legittimità dell’autorizzazione qui contestata a mente dell’art.7 del Regolamento urbanistico comunale, all’evidente fine di evitare che la struttura commerciale di yyyy autorizzata nel 2003 posa essere ritenuta nuova e quindi non autorizzabile senza disporre di spazi per i parcheggi.
Nel passaggio da una superficie di vendita di 2.238 mq a quella di 1495 mq non vi è stato però alcun frazionamento né si è dato vita ad una unità immobiliare distinta rispetto alla precedente, pur affermandosi essere avvenuta una riduzione di quest’ultima.
[color=red][b]In questo modo è stata però introdotta in via interpretativa una tipologia edilizia di riduzione della superficie che né il Regolamento urbanistico edilizio comunale del Comune di Carrara ed il suo art.7 in particolare, nè la regolamentazione regionale e nazionale recepiscono, a partire dalla norma capostipite introdotta in materia con l’art 26 della legge n.47 del 1985.[/b][/color]
Suscita allora più di un dubbio l’affermazione del primo giudice secondo il quale “il medesimo art.7 non ha previsto alcuna prescrizione nel caso in cui l’intervento rivolto all’apertura di una struttura di vendita non fosse accompagnata da modifiche di interesse urbanistico –edilizio, come è avvenuto nella specie con riferimento alla domanda presentata da yyyy nel 2003” .
Vero è che il primo giudice non ha tenuto conto che il tipo di riduzione di superficie da esso accolta, nell’ ordinamento urbanistico edilizio non è rintracciabile, né potrebbe trovare cittadinanza rilevandone l’inerenza al settore del commercio.
[color=red][b]In conclusione, l’autorizzazione commerciale rilasciata ad yyyy n.2 del 29 novembre 2003 e gli atti anch’essi impugnati del Comune di Carrara ad essa strettamente connessi, per le ragioni dianzi esposte, sono illegittimi.[/b][/color]
Da tale annullamento consegue, quale regola conformativa del potere amministrativo, la necessità che l’Amministrazione Comunale di Carrara si ridetermini in ordine alla “res in iudicium deducta”, alla luce dei dettami contenuti nella presente pronuncia, ovvero che la stessa P. A., nel riesercizio del potere, inciso dalla presente pronuncia, espliciti adeguatamente le ragioni che non si oppongono all’accoglimento della domanda di yyyy S.p.a.; in sostanza, il procedimento deve essere riattivato dall’inizio.
Le descritta regola conformativa del riesercizio del potere, nel caso concreto, impone, altresì, di respingere, allo stato, la domanda risarcitoria azionata dalla società appellante.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese della lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accogli nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2016 con l'intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Sandro Aureli, Consigliere, Estensore
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Sandro Aureli Francesco Caringella
IL SEGRETARIO