DURC rimane irregolare anche con crediti verso la PA se non si fa domanda
[b]Consiglio di Stato, sentenza 4906/2016[/b]
N. 04906/2016REG.PROV.COLL.
N. 03446/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3446 del 2016, proposto da
società xxxxxx, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e
difesa dall'avvocato Fabio Elefante, con domicilio eletto presso Studio Rucellai &
Raffaelli in Roma, via dei Due Macelli, 47
contro
XXXXX, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso
dall'avvocato Marco Pizzetti, con domicilio eletto presso Silvia Villani in Roma, via
Asiago, 8
nei confronti di
XXXX., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa
dagli avvocati Gianni Maria Saracco e Laura Formentin, domiciliata presso la
segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13
per la riforma della sentenza del T.A.R. del Piemonte, Sezione I, n. 52/2016
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del XXXX e di XXX;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 novembre 2016 il Cons. Claudio
Contessa e uditi per le parti gli avvocati Gabriele Pafundi (su delega dell’avvocato
Pizzetti), Giorgio Papetti (su delega dell’avvocato Saracco) e Stefano Vinti (in
dichiarata delega dell’avvocato Elefante);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo del Piemonte e recante
il n. 988/2015 la XXX, premesso di aver partecipato alla gara di appalto indetta dal
XXX per l’aggiudicazione del servizio di raccolta rifiuti e igiene urbana del
Comune di Alba (CN), chiedeva l’annullamento degli atti con cui l’appalto era
stato aggiudicato alla XXXX.
Costituitasi in giudizio, l’aggiudicataria proponeva ricorso incidentale avverso gli
atti con cui l’amministrazione aveva ammesso alla gara la XXX nonostante un
grave insoluto contributivo che avrebbe dovuto causarne l’esclusione.
Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale del Piemonte ha
accolto il ricorso incidentale della XXX. e, per l’effetto, ha dichiarato inammissibile
il ricorso principale della XXXX
In particolare il primo giudice ha ritenuto dirimenti ai fini del decidere le
irregolarità contributive sussistenti in capo alla XXX, consorziata mandataria
dell’odierna appellante, nonché esecutrice – in caso di aggiudicazione – di una
parte importante delle lavorazioni.
La sentenza è stata impugnata in appello dalla XXX la quale ne ha chiesto la
riforma articolando un unico motivo (‘Violazione dell’art. 13-bis del D.L. 52 del 2012
(conv. in l. 94 del 2012) – Violazione dell’articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 –
Violazione dell’articolo 64 del cod. proc. amm.’).
L’appellante ha altresì riproposto nella presente sede di appello i motivi già
articolati in primo grado e che non sono stati esaminati dal Tribunale
amministrativo stante la declaratoria di inammissibilità del ricorso.
Si è costituito in giudizio il XXX il quale ha concluso nel senso della reiezione
dell’appello.
Si è costituita in giudizio la XXX la quale ha a propria volta concluso nel senso
della reiezione dell’appello.
Alla pubblica udienza del 10 novembre 2016 il ricorso è stato trattenuto in
decisione.
DIRITTO
1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società
attiva nel settore dei servizi ambientali (la quale aveva partecipato a una gara di
appalto di servizi indetta dal Consorzio per i rifiuti di Alba (CN) e si era classificata
al secondo posto) avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della
Lombardia con cui: i) è stato accolto il ricorso incidentale escludente proposto
dalla prima classificata e, per l’effetto, ii) è stato dichiarato inammissibile il ricorso
proposto dalla seconda classificata (odierna appellante).
2. Con il primo motivo di ricorso la xxxx lamenta che erroneamente il
primo Giudice avrebbe dichiarato l’obbligo per la stazione appaltante di disporre la
sua esclusione dalla gara in ragione dell’irregolarità contributiva che avrebbe
riguardato la consorziata mandataria XXX.
Al contrario, laddove fosse stato correttamente interpretato ed applicato il vigente
quadro normativo, si sarebbe dovuto concludere nel senso della sicura ammissione
dell’appellante alla gara alla luce dell’articolo 13-bis del decreto-legge 7 maggio
2012, n. 52 (convertito con modificazioni dalla legge 6 luglio 2012, n. 94).
[b]Ciò in quanto, al momento della domanda di partecipazione, la XXX vantava nei
confronti di amministrazioni pubbliche crediti complessivi per circa dieci milioni di
euro (crediti che la stessa avrebbe potuto portare in compensazione ai sensi del
comma 3-bis dell’articolo 9 del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, in tal
modo ottenendo certamente il rilascio di un DURC favorevole).[/b]
Sotto tale aspetto il Tribunale amministrativo avrebbe omesso di considerare:
- che sussistevano nel caso in esame tute le condizioni perché fosse rilasciato il
DURC in presenza di certificazione dei crediti ai sensi del comma 5 dell’articolo
13-bis del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52;
- che gravava sull’impresa interessata unicamente l’onere di allegare la sussistenza
dei crediti “in piattaforma” (e non anche quello di allegare la certificazione di tali
crediti). Al contrario, ricadeva sulla stazione appaltante l’onere di richiedere ex
officio il rilascio del DURC, non essendo ciò nella disponibilità dell’impresa
interessata.
[color=red][b]3. Il motivo non può trovare accoglimento, in tal modo prescindendosi
dall’eccezione di inammissibilità sul punto sollevata dal XXX.[/b][/color]
Va premesso in punto di fatto che, secondo le risultanze in atti, il DURC riferito
alla consorziata XXX risultava irregolare ancora due giorni prima
dell’aggiudicazione, in tal modo compromettendo la necessaria continuità nel
possesso dei requisiti di partecipazione da ultimo ribadito dalla sentenza
dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato 20 luglio 2015, n. 8).
L’appellante sostiene tuttavia che, avendo la consorziata allegato la titolarità di
alcuni crediti nei confronti di amministrazioni pubbliche che avrebbero potuto
costituite oggetto di compensazione, sarebbe stato onere della stazione appaltante
quello di richiedere ex officio un nuovo DURC relativo alla posizione della XXX,
che non avrebbe potuto essere che positivo.
[b]Si osserva al riguardo:
- che il comma 5 dell’articolo 13-bis del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52
ammette che il DURC sia rilasciato anche in presenza di una certificazione,
rilasciata ai sensi dell'articolo 9, comma 3-bis del decreto-legge 29 novembre 2008,
n. 185 il quale attesti la sussistenza e l'importo di crediti certi, liquidi ed esigibili
vantati nei confronti delle pubbliche amministrazioni di importo almeno pari agli
oneri contributivi accertati e non ancora versati da parte di un medesimo soggetto;
- che il richiamato articolo 13-bis demanda a un decreto del Ministro dell'economia
e delle finanze, di concerto con il Ministro del lavoro e delle politiche sociali, la
disciplina delle relative modalità di attuazione;
- che le disposizioni attuative sono state adottate con il decreto ministeriale 13
marzo 2013 il cui articolo 2 stabilisce che “gli enti tenuti al rilascio del DURC, su
richiesta del soggetto titolare dei crediti certificati di cui al comma 1 dell'art. 1 che non abbia
provveduto al versamento dei contributi previdenziali, assistenziali ed assicurativi nei termini
previsti, emettono il predetto documento con l'indicazione che il rilascio è avvenuto ai sensi del
comma 5 dell'art. 13-bis del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52, convertito, con modificazioni,
dalla legge 6 luglio 2012, n. 94, precisando l'importo del relativo debito contributivo e gli estremi
della certificazione esibita per il rilascio del DURC medesimo”;
- che, pertanto, il rilascio del DURC in presenza di crediti certificati richiede pur
sempre l’attivazione da parte dell’operatore interessato. Il che risulta comprensibile
se solo si consideri che la conoscenza in ordine alla sussistenza di crediti nei
confronti delle amministrazioni pubbliche rientra in primis nella disponibilità del
creditore;
- che se (per un verso) è vero che nel caso di procedure ad evidenza pubblica
ricade sulla stazione appaltante l’onere di richiedere il DURC relativo ai
concorrenti; per altro verso nella peculiare ipotesi – che qui rileva - di rilascio del
DURC a fronte di crediti da compensare nei confronti di amministrazioni
pubbliche, è onere della parte interessata quello: i) di allegare la sussistenza del
credito (se del caso, suffragandola attraverso la produzione della certificazione ex
lege); ii) di richiedere agli enti competenti di rilasciare il DURC “in compensazione” ai
sensi dell’articolo 13-bis del decreto-legge n. 52 del 2012;
- che, in ogni caso, l’appellante non ha dimostrato in modo puntuale che, alla data
di richiesta di rilascio del DURC (infine risultato irregolare) la XXX vantasse in
effetti crediti (“certificati”) nei confronti di amministrazioni pubbliche e per
somme superiori rispetto a quelle dei contestati insoluti contributivi.[/b]
3.1. Il primo motivo di appello deve quindi essere escluso e conseguentemente
deve essere confermato che l’appellante avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
4. Come si è esposto in narrativa l’appellante ha nella presente sede di appello
puntualmente riproposto i motivi del ricorso di primo grado relativi all’esame
dell’offerta dell’aggiudicataria XXX.
Tuttavia, pur avendo proceduto a tale riproposizione, l’appellante non ha gravato il
capo della sentenza con il quale si è ritenuta la priorità logica dell’esame del ricorso
incidentale di carattere escludente rispetto all’esame del ricorso principale volto a
contestare gli esiti della gara.
In disparte le note questioni giurisprudenziali relative all’ordine di esame dei ricorsi
in fattispecie quale quella che qui viene il rilievo, la mancata impugnativa del capo
della sentenza che ha tracciato le coordinate applicative per il richiamato ordo
quaestionum preclude l’esame nel merito dei richiamati motivi di ricorso, il cui esame
viene, appunto, precluso dal passaggio in giudicato del richiamato passaggio della
sentenza di primo grado.
5. Per le ragioni sin qui esposte l’appello in epigrafe deve essere respinto.
Il Collegio ritiene che sussistano giusti ed eccezionali motivi per disporre l’integrale
compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente
pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2016 con
l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Claudio Contessa Giuseppe Severini
IL SEGRETARIO