FARMACIE: rapporti fra PIANIFICAZIONE COMUNALE e competenza regionale
[color=red][b]Consiglio di Stato sez. III, sentenza n. 4525 del 27.10.2016[/b][/color]
N. 04525/2016REG.PROV.COLL.
N. 01103/2016 REG.RIC.
N. 01537/2016 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1103 del 2016, proposto da:
Cesare yyyy, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Adavastro C.F. DVSFNC51C03B481H,
Paolo Re C.F. REXPLA63R25B180D, con domicilio eletto presso Alfredo
Placidi in Roma, via Cosseria N. 2;
contro
Farmacia xxxx Snc, in persona del legale rappresentate p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati
Fabrizio Paoletti C.F. PLTFRZ36D22H501J, Quintino Lombardo C.F. LMBQTN69M06D423H,
Silvia Cosmo C.F. CSMSVS73A66F205W, con domicilio eletto presso Fabrizio Paoletti in Roma,
viale Maresciallo Pilsudski, 118;
nei confronti di
Comune di Vidigulfo, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco
Versaci C.F. VRSFNC71P20H224J, Cristina Carnielli C.F. CRNCST68A56F205M, con domicilio
eletto presso Giulia Ceratti in Roma, via Famiano Nardini, 1/C;
Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Pavia, Agenzia di Tutela della Salute di Pavia, Ordine dei
Farmacisti della Provincia di Pavia, Regione Lombardia non costituiti in giudizio;
sul ricorso numero di registro generale 1537 del 2016, proposto da:
Comune di Vidigulfo, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco
Versaci C.F. VRSFNC71P20H224J, Cristina Carnielli C.F. CRNCST68A56F205M, con domicilio
eletto presso Giulia Ceratti in Roma, via Famiano Nardini, 1/C;
contro
Farmacia xxxx Snc, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli
avvocati Fabrizio Paoletti C.F. PLTFRZ36D22H501J, Quintino Lombardo C.F.
LMBQTN69M06D423H, Silvia Cosmo C.F. CSMSVS73A66F205W, con domicilio eletto presso
Fabrizio Paoletti in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, 118;
nei confronti di
Cesare yyyy, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Adavastro C.F.
DVSFNC51C03B481H, Paolo Re C.F. REXPLA63R25B180D, con domicilio eletto presso Alfredo
Placidi in Roma, via Cosseria N. 2;
Regione Lombardia, Ordine dei Farmacisti della Provincia di Pavia, Asl Azienda Sanitaria Locale
della Provincia di Pavia non costituiti in giudizio;
per la riforma
quanto ad entrambi i ricorsi:
della sentenza del T.a.r. Lombardia – Milano - Sezione III n. 02506/2015, resa tra le parti,
concernente individuazione nuova sede farmaceutica
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Farmacia xxxx Snc, del Comune di Vidigulfo e del
sig. Cesare yyyy;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2016 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli
avvocati Francesco Adavastro, Quintino Lombardo e Giulia Ceratti su delega di Francesco Versaci;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con determinazione dirigenziale n. 32 del 21 aprile 2012 il Comune di Vidigulfo individuava, ai
sensi dell’art. 11 comma 2 del D.L. 1/2012, una seconda sede farmaceutica, in aggiunta a quella
preesistente, di titolarità della Farmacia xxxx S.n.c, “ubicandola nella parte nord del centro
abitato, nella zona compresa tra le vie Milano – Carducci – Libertà”.
Avverso la predetta determinazione la Farmacia xxxx S.n.c. proponeva ricorso dinanzi al TAR
Lombardia.
Successivamente al deposito del ricorso, il Comune di Vidigulfo, con deliberazione giuntale n. 76
del 19 ottobre 2012 modificava la collocazione della seconda sede farmaceutica spostandola nella
zona sud est compresa tra le vie Moro- Caduti – IV Novembre, “in relazione all’ampia disponibilità
di parcheggi presenti e alla contiguità del prossimo servizio sanitario all’interno del Centro
Polifunzionale”, precisando che la nuova sede farmaceutica avrebbe potuto servire la parte sud del
centro abitato oltre alle frazioni di Vairano e Pontelungo, mentre quella già istituita (in Via
Madonnina) avrebbe continuato a servire la zona centro-nord del territorio comunale. Indi con
successiva deliberazione n. 99 del 21 dicembre 2012 deliberava la formale istituzione ai sensi
dell’art 1 della L. 475/1968.
Avverso le deliberazioni nn. 76/2012 e 99/2012 la Farmacia xxxx S.n.c. proponeva ricorso per
motivi aggiunti.
Nel giudizio si costituiva il Comune di Vidigulfo, chiedendone il rigetto.
Spiegava altresì intervento ad opponendum il dr. Cesare yyyy, quale controinteressato, avendo egli
preso parte alla procedura espletata dal Comune per l’affidamento in concessione del servizio di
gestione della sede farmaceutica di nuova istituzione.
Il TAR, definitivamente decidendo la controversia, dichiarava preliminarmente l’improcedibilità del
ricorso introduttivo avverso la determina dirigenziale n. 32 del 21 aprile 2012 per sopravvenuto
difetto di interesse. Quanto ai motivi aggiunti, affermata la sussistenza dei presupposti processuali
per la loro proposizione, li accoglieva, statuendo “alla localizzazione della nuova sede
farmaceutica disposta dal Comune con le deliberazioni n. 76 e 99 del 2012, doveva far seguito la
deliberazione della Giunta regionale di istituzione della nuova sede. Invero solo con tale
deliberazione può ritenersi concluso il complesso procedimento di istituzione di una nuova sede
farmaceutica, che rientra nell’attività di pianificazione del servizio. Nel caso di specie, di contro,
tale fondamentale passaggio procedimentale è stato del tutto omesso
Avverso la sentenza hanno proposto autonomi appelli il dott. Cesare yyyy (RG 1103 del 2016), ed
il Comune di Vidigulfo (RG 1537 del 2016).
In entrambi gli appelli si è costituita la Farmacia xxxx Snc, ed ha insistito per la loro reiezione.
Entrambi gli appelli sono, infine, stati trattenuti in decisione alla pubblica udienza del 6 ottobre
2016.
DIRITTO
1. La sentenza oggetto di gravame, nei suoi passaggi fondamentali ha affermato che:
1.a) “sussiste l'interesse al ricorso del titolare di farmacia che contesti l'istituzione di una nuova
sede farmaceutica da allocare nella zona ove insiste il proprio esercizio, per il possibile prodursi
dell'effetto negativo consistente in un’antieconomicità nella gestione dell'esercizio farmaceutico
posseduto, circostanza sufficiente a manifestare una posizione differenziata e qualificata e, quindi,
l'interesse al ricorso (Tar Milano sez. III 12 gennaio 2015 n. 96; Consiglio di Stato sez. III 2 luglio
2014 n. 3326; T.A.R. Lazio – Roma 13 maggio 2014 n. 4950; T.A.R. Veneto sez. III 18 dicembre
2013 n. 634; T.A.R. Sicilia - Catania sez. IV 4 marzo 2013 n. 668; Consiglio di Stato sez. III 25
marzo 2013, n. 1653)”.
1.b) Il Collegio non ignora che diverse pronunce hanno concluso nel senso che dopo l’entrata in
vigore del D.L. 1/2012 spetta al Comune, e non più alla Regione, l’individuazione delle nuove sedi
farmaceutiche e la loro localizzazione (si veda in tal senso TAR Toscana, Sez. II, 20 gennaio 2014,
n. 86; T.A.R., Puglia, Lecce, sez. II, 13 giugno 2013 n. 1393; Cons. Stato, sez. III 19 settembre 2013
n. 4667; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 4 luglio 2013 n. 6603; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 19
giugno 2013 n. 1347; T.A.R. Umbria, 5 giugno 2013 n. 323; T.A.R. Veneto, sez. III 17 maggio 2013
n. 713; Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2013 n. 1858). Tuttavia ad avviso del Tribunale, tali pronunce,
anche in ragione delle concrete fattispecie ivi esaminate e decise, non sembrano distinguere,
nell’ambito dell’attività di pianificazione, il profilo del contingentamento numerico e quello della
localizzazione delle sedi.
1.c) ha quindi concluso con una statuizione demolitoria dei provvedimenti comunale impugnati, in
quanto deficitari della concreta “istituzione” regionale.
2. Secondo il dott.yyyy (appello RG n.1103 del 2016) sarebbe innanzitutto errata la statuizione con
la quale il giudice di prime cure ha ritenuto sussistente l’interesse a ricorrere in capo alla Farmacia
xxxx Snc. Pur non mettendosi in dubbio l’astratta sussistenza di una posizione legittimante in
capo al titolare di una farmacia che contesti l’istituzione, nelle immediate vicinanze, di una nuova
farmacia, nel caso di specie non si tratterebbe tuttavia di un ricorso che investe i profili localizzativi
o demografici (questi ultimi tra l’altro direttamente fissati dal legislatore) quanto di un ricorso che,
attraverso vizi formali o procedimentali, vuole evitare l’incremento di concorrenzialità perseguito
dal legislatore.
2.1. La sentenza sarebbe altresì erronea nel merito. Come chiarito da autorevole Giurisprudenza
(Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4667 e 4668/2013; Consiglio di Stato, Sez. III, 4389/2014, n.
5607/2015 e, da ultimo, n. 1658/2016), il legislatore, con l'intervento di riforma in parola, avrebbe
inteso eliminare un passaggio meramente burocratico e formalistico (l'istituzione della nuova sede
da parte dell'organo regionale), concentrando il potere istitutivo in capo ai Comuni, peraltro da
sempre titolari - al di là degli aspetti formali - di quello che è stato individuato dalla Giurisprudenza
come il "livello decisionale effettivo".
3. Secondo il Comune di Vidigulfo (appello RG 1537 del 2016) il giudice di prime cure avrebbe
erroneamente escluso la sussumibilità del caso di specie nel disposto dell’art. 11 comma 2 del DL
1/2012 (revisione straordinaria) in quanto il provvedimento comunale di istituzione delle nuova
sede è intervenuto oltre i trentesimo giorno dalla conversione in legge del decreto indicato dalla
norma succitata. Sul punto sarebbe sufficiente richiamare il principio, di recente affermato dal
Consiglio di Stato, per il quale il superamento del termine citato non comporta decadenza del
potere, ma solo il presupposto per l’attivazione dei poteri sostitutivi da parte della Regione. E del
resto, nel caso di specie, la Regione che pure ha partecipato al procedimento istitutivo, nulla
avrebbe osservato;
3.1.. La sentenza sarebbe altresì erronea laddove sostiene la perdurante competenza della Regione
ad “istituire” le nuove farmacie. Dalla lettura sistematica delle disposizioni normative, condotta alla
luce del principio di sussidiarietà, e dalla stessa pronuncia della Corte costituzionale ampiamente
richiamata dal giudice di prime cure, si trarrebbero piuttosto numerosi elementi a supporto
dell’opposta conclusione.
4.La Farmacia xxxx s.n.c. (originaria ricorrente) evidenzia, a confutazione delle tesi esposte, la
natura dirimente del diritto di prelazione che il Comune di Vidigulfo ha esercitato, ex art. 9 L. n.
475/1968. Diritto che il Comune non avrebbe potuto esercitare se, anziché di una revisione biennale
ordinaria, si fosse trattato di una “tardiva” revisione straordinaria. La competenza istitutiva della
Regione sarebbe l’unica conclusione esegetica costituzionalmente orientata: se il Comune fosse
legittimato ad assumere in prelazione la nuova sede dall’Ente medesimo istituita ci si troverebbe di
fronte a una rilevante questione di legittimità costituzionale dell’art. 11 del DL n. 1/2012 (del resto
già sollevata dal TAR Veneto con l’ordinanza collegiale n. 731/2013 del 17 maggio 2013). I
precedenti in senso contrario del Consiglio di Stato, invocati da parte appellante, non
riguarderebbero la revisione ordinaria della pianta organica delle farmacie e l’applicazione doverosa
di una ben precisa norma regionale, come nella fattispecie, bensì la revisione straordinaria del
numero delle farmacie, in applicazione del nuovo parametro demografico ex art. 11 del D. L. n.
1/2012, da effettuarsi in via d’urgenza da parte dei comuni, entro i 30 giorni dalla conversione in
legge del suddetto decreto, a pena di esercizio dei poteri sostitutivi da parte delle regioni.
5. I due appelli, poiché concernenti la stessa sentenza, devono essere riuniti per essere
congiuntamente decisi.
6. Non è fondato il primo motivo dell’appello proposto dal dott. zzzz.
6.1. Sul punto il TAR ha già condivisibilmente chiarito che l’antieconomicità nella gestione
dell'esercizio farmaceutico posseduto, scaturente dall’istituzione di una nuova farmacia, in un
sistema ancora informato al principio del numero chiuso, è circostanza sufficiente a manifestare una
posizione differenziata e qualificata (Consiglio di Stato sez. III 2 luglio 2014 n. 3326; Consiglio di
Stato sez. III 25 marzo 2013, n. 1653).
6.2. Può aggiungersi, in replica a quanto specificatamente dedotto dall’appellante, che l’aver o
meno formulato censure al merito localizzativo non costituisce fattore che incide sulla posizione
giuridica di base individuata sulla base dei criteri di differenziazione e qualificazione o sugli
strumenti di relativa tutela, né metro con cui misurare la consistenza dell’interesse a ricorrere, atteso
che il titolare della posizione legittimante, come sopra delineata, ben può far valere
strumentalmente qualsiasi vizio, purchè utile ad ottenere l’annullamento dell’atto lesivo.
Può richiamarsi in proposito quanto già affermato da Cons. Stato Sez. IV, 06 maggio 2013, n. 2443
in relazione alla questione, per molti versi similare, dell’annullamento del titolo edilizio richiesto da
operatore commerciale, ossia che : “nel ricorso volto all'annullamento di un titolo edilizio deve
essere disatteso l'orientamento giurisprudenziale che differenzia i requisiti e le conclusioni in tema
di legittimazione dell'operatore economico in concorrenza, a seconda se questi faccia valere censure
di natura urbanistica o commerciale (con il corollario che per far valere anche le prime occorrerebbe
una stringente vicinitas di carattere topografico), posto che l'interesse legittimo è posizione giuridica
riconosciuta a protezione di uno specifico bene della vita; questa posizione non tollera limitazioni in
ordine ai vizi deducibili, salvo quelle connesse al principio dell'interesse ad agire, ex art. 100
c.p.c.”.
7. Venendo alla questione centrale del giudizio, veicolata per il tramite di specifico motivo da
entrambi gli appellanti, circa i profili di competenza nel procedimento di istituzione di una nuova
farmacia, giova una preliminare ricognizione del quadro normativo.
[color=red][b]7.1. Le disposizioni legislative vigenti prima dell’entrata in vigore D.L. 1/2012 assegnavano alle
Regioni la competenza alla formazione e alla revisione della pianta organica delle farmacie, ai
concorsi per l'assegnazione delle sedi stesse, alla vigilanza sulla efficienza del servizio di assistenza
farmaceutica e all'adozione di provvedimenti di decadenza. La relativa disciplina positiva è
rinvenibile nell’art. 2 della L. 475/1968 (prima delle modifiche introdotte dal D.L. 1/2012), nell’art.
1 comma 2 lett. ‘l’ del DPR n. 4/1972 (che ha espressamente attribuito alle Regioni i suddetti
compiti, pur non intervenendo direttamente sulla L. 475/1968) nonché nell’art. 5 della L. 362/1991
(disposizione questa tutt’ora vigente), che indica nelle Regioni gli enti competenti alla revisione
della pianta organica, secondo un procedimento complesso che vede la partecipazione del comune
interessato e dell'(allora) unità sanitaria locale competente per territorio.[/b][/color]
[b]7.2. Su questo corpus normativo si sono innestate le previsioni del l’art. 11 del D.L. 1/2012, come
convertito dalla L. n. 27/2012 che, da un lato, è intervenuto in via diretta, in senso modificativo,
sulla L. 475/1968, ed in particolare – per quanto qui rileva - sugli artt. 1 e 2 nonché introducendo
l’art. 1 bis nel predetto corpus normativo; dall’altro ha dettato autonome disposizioni per garantire
una più capillare presenza del servizio farmaceutico sul territorio (cd revisione straordinaria)
prevedendo un termine (quello di trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di
conversione, ovvero il termine del 24 aprile 2012) entro il quale: a) i Comuni avrebbero dovuto
individuare le nuove sedi farmaceutiche disponibili nel proprio territorio e inviare i dati alla
Regione (comma 2 del D.L. 1/2012), pena l’intervento sostitutivo della Regione stessa (comma 9);
b) le Regioni avrebbero dovuto curare il procedimento concorsuale di assegnazione delle sedi
farmaceutiche istituite dai Comuni entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge di
conversione (comma 3).[/b]
Per quanto qui rileva, è poi stabilito, in deroga a quanto previsto dall'articolo 9 della legge 2 aprile
1968, n. 475, che sulle sedi farmaceutiche istituite in attuazione della revisione straordinaria non
può essere esercitato il diritto di prelazione da parte del comune
7.3. Quanto da ultimo riportato è sufficiente a privare di fondamento il motivo di gravame con il
quale il Comune di Vidigulfo sostiene la sussumibilità della vicenda nell’ambito della revisione
straordinaria nonostante lo sforamento dei termini legislativamente fissati.
A prescindere da ogni considerazioni circa la natura perentoria o sollecitatoria del termine, è
dirimente in senso opposto, non solo quanto già affermato dal primo giudice (la nuova sede istituita
non è stata compresa tra quelle oggetto del concorso bandito dalla Regione Lombardia per la
relativa assegnazione, la cui indizione è antecedente rispetto alla data di assunzione della delibera n.
99/2012) ma anche quanto condivisibilmente dedotto dalla difesa della Farmacia xxxx s.n.c.
posto che è pacifico che il Comune, in applicazione dell'articolo 9 della legge 2 aprile 1968, n. 475,
ha esercitato il diritto di prelazione. Diritto che per espressa previsione del DL 1/2012 non avrebbe
potuto esercitare se si fosse trattato di revisione straordinaria.
8. Può con ciò passarsi all’esame del nodo centrale del contendere: occorre in particolare verificare
se è vero, come sostengono gli appellanti, che il D.L. 1/2012 ha modificato la previgente disciplina,
quanto alla fase ordinaria di istituzione di nuove sedi farmaceutiche.
8.1. Come innanzi già evidenziato, il nuovo quadro normativo scaturente dalle modifiche apportate
dall’art. 11 comma 1 del D.L. 1/2012, risulta fortemente mutato.
Giova riportare in particolare il testo del nuovo art. 2 della L. 475/1968 così come interamente
sostituito dal D.L. 1/2012.
Art. 2
1. Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall'articolo 1. Al
fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l'azienda
sanitaria e l'Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle
quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un'equa distribuzione sul territorio, tenendo
altresì conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei
cittadini residenti in aree scarsamente abitate.
2. Il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di
dicembre di ogni anno pari, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel comune,
pubblicate dall'Istituto nazionale di statistica.
[b]8.3. La parte più innovativa sembra consistere nell’eliminazione di ogni riferimento alla pianta
organica. In proposito, tuttavia, la Sezione, già con sentenza 3 aprile 2013, n. 1858, all'esito di
un'approfondita disamina della nuova disciplina, ha concluso che "benché la legge non preveda più,
espressamente, un atto tipico denominato "pianta organica", resta affidata alla competenza del
Comune la formazione di uno strumento pianificatorio che sostanzialmente, per finalità, contenuti,
criteri ispiratori, ed effetti corrisponde alla vecchia pianta organica e che niente vieta di chiamare
con lo stesso nome".[/b]
8.4. Con successiva sentenza del 9 dicembre 2015, n. 5607, la Sezione ha altresì affrontato e
chiarito che quello strumento che, per comodità, può continuare a chiamarsi "pianta organica" non è
più configurato come atto complesso che si perfezioni con il provvedimento di un ente
sovracomunale (la Regione ovvero la Provincia, o altro, a seconda delle legislazioni regionali),
bensì come un atto di esclusiva competenza del Comune (e per esso della Giunta, secondo ripetute
decisioni di questa Sezione): e ciò tanto nella prima applicazione del D.L. n. 1 del 2012 , quanto
nelle future revisioni periodiche.
8.5. Quindi, la Sezione ha già risposto al quesito inizialmente posto, ossia: se il D.L. 1/2012 ha
modificato o meno la previgente disciplina, quanto alla fase ordinaria di istituzione di nuove sedi
farmaceutiche, affermando a chiare lettere che la pianificazione delle sedi è oggi atto
esclusivamente comunale.
9. Invero, il giudice di prime cure ha dichiarato di non sconoscere il precedente della Sezione,
nondimeno di volerlo disattenderlo sulla base dei seguenti passaggi logici:
a) il compito, attribuito ai Comuni, di “identificare” le zone nelle quali collocare una nuova sede
farmaceutica atterrebbe al solo momento “localizzativo” dell’attività pianificatoria;
b) che l’attività pianificatoria non sia costituita dal solo momento localizzativo ma anche da una
fase propriamente istitutiva sarebbe ricavabile dall’art. 1 bis della L. 475/1968, aggiunto dal comma
1 dell’art. 11 del D.L. 1/2012, il quale prevede la possibilità per le Regioni e le Province autonome
di “istituire”, in aggiunta alle sedi spettanti in base al criterio demografico (secondo il nuovo
parametro di una farmacia ogni 3.300 abitanti), ulteriori farmacie la cui localizzazione è
determinata dalla stessa legge (ad esempio, in stazioni ferroviarie e marittime, aeroporti, centri
commerciali con specifiche caratteristiche);
c) l’esplicita attribuzione alle Regioni e alle Province autonome dell’istituzione di farmacie
localizzate in determinati siti (stazioni ferroviarie, aeroporti, etc.) confermerebbe, in ogni caso, la
competenza ad istituire nuovi presidi farmaceutici continui ad essere di competenza della Regione,
inserendosi in modo coerente nel sistema;
d) la Corte Costituzionale nella sentenza 31 ottobre 2013 n. 255, avrebbe chiarito che principio
fondamentale della materia, quindi di competenza legislativa dello Stato, è la determinazione del
livello di governo competente alla individuazione e localizzazione delle sedi farmaceutiche, che il
legislatore ha posto in capo ai Comuni. Diversamente il compito di determinare il numero delle
farmacie non è attribuito dalle norme di principio statali ad uno specifico soggetto pubblico.
Ne conseguirebbe che in relazione a tale compito trova legittimamente spazio l’ambito di
competenza legislativa concorrente delle Regioni, con conseguente salvezza delle leggi regionali
che assegnano alla Giunta regionale le funzioni amministrative di formazione e revisione della
pianta organica delle farmacie (nel caso di specie la legge regionale lombarda n. 33/2009 art. 79).
9.1. Le descritte argomentazioni, lette alla luce della critiche mosse dalle parti appellanti, non
persuadono il collegio.
[b]9.2. Ciò che in particolare non convince è il preliminare tentativo di tracciare un discrimine tra la
nozione di localizzazione della farmacia e quella di sua istituzione. Non convince, innanzitutto per
ragioni di carattere logico, poiché una volta che si afferma l’esclusività della competenza comunale
nell’esercizio della funzione localizzativa (esercizio che presuppone la previa determinazione
numerica in base ai parametri di legge) non si comprende quale sarebbe la ragione sostanziale
dell’individuazione di un ulteriore ed autonomo momento decisionale sovracomunale. Ma anche per
motivi di carattere sistematico, posto che, ove così fosse, la competenza varierebbe a seconda se
trattasi di revisione straordinaria (per la quale pacificamente l’ art. 11 comma 2 del DL 1/2012
prevede una competenza del comune, totale ed esclusiva, nelle individuazione delle nuove sedi
farmaceutiche disponibili nel proprio territorio) o di revisione annuale (per la quale rimarrebbe
invece la scissione tra il momento localizzativo e quello istitutivo).[/b]
9.3. Anche l’esplicita attribuzione alle Regioni e alle Province autonome dell’istituzione di farmacie
localizzate in determinati siti (stazioni ferroviarie, aeroporti, etc.) è argomento che secondo il
Collegio ha valenza esegetica di tenore esattamente opposto a quello descritto dal giudice di prime
cure: in questo caso (e solo in questo caso) infatti ben si comprendono le ragioni che hanno indotto
il legislatore a conservare in capo alle regioni le competenze istitutive, trattandosi di luoghi che per
la loro specifica funzione hanno rilevanza ultra comunale.
9.4. Accertata l’inutilità di un momento decisionale ulteriore ed autonomo rispetto alla
localizzazione, appare invero sterile la ricerca - tra le coordinate tracciate dalla Corte costituzionale
con sentenza 255/2013 - dell’ente titolare della potestà di legiferarne contenuti e procedimento.
10. Da ultimo, quanto alla questione di costituzionalità prospettata dalla difesa della Farmacia
xxxx s.n.c. non può che farsi rinvio a quanto già chiarito, in punto di manifestamente
infondatezza, dalla Sezione con la sentenza 02 maggio 2016, n. 1658. Può qui aggiungersi che il
paventato conflitto di interessi tra il Comune, che in qualità di Ente esponenziale degli interessi
della collettività esercita la funzione pianificatoria, ed il Comune che esercitando la prelazione
diviene titolare di farmacia, è escluso dalle predeterminazione legislativa dei parametri numerici, e
comunque sottoposto al vaglio del giudice amministrativo ove si registri, in concreto, uno
sviamento del provvedimento di localizzazione dalla sua causa tipica.
11. In considerazione di tutto quanto premesso, entrambi gli appelli devono essere accolti.
12. Avuto riguardo alla novità delle questioni ed alla complessità delle stesse appare comunque
equo compensare le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sugli
appelli, come in epigrafe proposti, e dispostane la riunione, li accoglie entrambi. Per l’effetto, in
riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2016 con l'intervento dei
magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Giulio Veltri, Consigliere, Estensore
Pierfrancesco Ungari, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere
Raffaello Sestini, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Giulio Veltri Marco Lipari
IL SEGRETARIO