APPALTI: pagamento su CIG errato non è causa di esclusione
[color=red][b]TAR TOSCANA, SEZ. III – sentenza 26 ottobre 2016 n. 1545[/b][/color]
Pubblicato il 26/10/2016
N. 01545/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01159/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1159 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
xxxx S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Galbiati C.F. GLBMRZ59D23D869C e Maria Cristina Colombo C.F. CLMMCR67H51L682V, Mattia Casati C.F. CSTMTT76C09B729Q, Eugenio Dalli Cardillo C.F. DLLGNE67D14I726D, con domicilio eletto presso Eugenio Dalli Cardillo in Firenze, piazza Isidoro del Lungo 1;
contro
Estar Area Centro – Ente di Supporto Tecnico-Amministrativo Regionale Toscana, rappresentato e difeso dall’avvocato Riccardo Farnetani C.F. FRNRCR61L22E715V, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via de’ Conti 3;
Autorita’ Nazionale Anticorruzione non costituita in giudizio;
nei confronti di
yyyy S.p.A., zzzz S.p.A., non costituiti in giudizio;
per l’annullamento:
con il ricorso originariamente proposto:
– del bando di gara per l’aggiudicazione di un “accordo quadro per la fornitura di specialità occorrenti alle AA.SS. della Regione Toscana”, pubblicato da ESTAR Ente di Supporto Tecnico-Amministrativo Regionale Toscana sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea in data 25 giugno 2016 e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana in data 27 giugno 2016;
– del disciplinare di gara, con specifico riferimento al punto 7, nella parte in cui dispone previsioni per l’aggiudicazione del Lotto di gara n. 2, avente ad oggetto il principio attivo somatropina;
– del capitolato normativo;
– della Scheda d’Offerta;
– della determina del Direttore del Dipartimento acquisizione beni e servizi n. 739 del 20 giugno 2016, con cui sono stati approvati gli atti sopra indicati;
– della relazione denominata “Linee guida per gara SOMATROPINA”, a firma del Dott. Claudio Marinai in data 11 marzo 2016;
– dei chiarimenti pubblicati sul sito https://start.e.toscana.it/estar in data 6 luglio 2016, in data 15 luglio 2015 e in data 19 luglio 2016, relativi alla procedura di gara indetta da ESTAR con i bandi di gara sopra richiamati;
– di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi, ancorché non conosciuti.
Con i motivi aggiunti depositati in data 12 settembre 2016:
– della determinazione del Direttore di area divisione farmaci diagnostici e dispositivi medici n. 948 del 2 agosto 2016 con cui xxxx S.p.A. è stata esclusa dalla gara n. 6/2016 per l’aggiudicazione di un “accordo quadro per la fornitura di specialità occorrenti alle AA.SS. della Regione Toscana”;
– del parere dell’ANAC, di estremi non conosciuti, con cui sarebbe stata confermata ad ESTAR la possibilità di procedere all’esclusione dell’offerta di xxxx S.p.A. dalla gara n. 6/2016 alla luce delle considerazioni svolte, per relationem, al parere n. 112 emesso dalla medesima Autorità in data 17 dicembre 2014;
– del verbale di gara n. 1 della seduta pubblica del 29 luglio 2016 di apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e di ammissione dei concorrenti;
– del verbale n. 2 della seduta di gara del 4 agosto 2016 di apertura delle buste elettroniche contenenti l’offerta tecnica;
– del verbale n. 3 della seduta di gara del 5 agosto 2016 di apertura delle buste elettroniche contenenti l’offerta economica;
– del provvedimento di aggiudicazione n. 1003 del 25 agosto 2016, con cui ESTAR ha affidato alle controinteressate la fornitura di farmaci a base di somatropina;
– della delibera dell’ANAC n. 163 del 22 dicembre 2015, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 49 del 29 febbraio 2016;
– per quanto occorrer possa, di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi, ancorché non sconosciuti.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Estar Area Centro – Ente di Supporto Tecnico-Amministrativo Regionale Toscana;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2016 il dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori avv. E. Dalli Cardillo, avv. M. Casati per la parte ricorrente e avv. R. Farnetani per l’amministrazione resistente;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il ricorso principale la S.p.A. xxxx ha impugnato il bando di gara attraverso il quale l’Estar ha indetto una gara per l’aggiudicazione di un accordo quadro per la fornitura di medicinali a base di somatropina.
La ricorrente si duole del fatto che l’Amministrazione abbia chiesto alle imprese concorrenti la fornitura indiscriminata (nell’ambito di uno stesso lotto) di prodotti basati su tale principio attivo senza distinguere fra quelli aventi le caratteristiche di originator – come la NeutropinAQ dalle stessa commercializzata – e quelli che sarebbero, invece, soltanto biosimilari, pregiudicando, così, unitamente al diritto fondamentale alla prestazione di cure adeguate, anche i suoi interessi economici.
Con ricorso per motivi aggiunti la medesima Società si duole di essere stata esclusa dalla predetta gara per il solo fatto di aver errato ad indicare nella ricevuta di versamento del contributo in favore dell’ANAC prodotta in gara il numero identificativo della stessa.
DIRITTO
Il ricorso per motivi aggiunti è fondato.
[color=red][b]Il Collegio concorda con i pareri più volte espressi dalla Autorità Anticorruzione in base ai quali ancorché il mancato pagamento del contributo previsto dell’art. 1 commi 65 e 67, della I. 23 dicembre 2005, n. 266, costituisca causa di esclusione, l’estromissione dalla gara si giustifica solamente nei casi in cui il versamento della somma prescritta sia stato completamente omesso ma non qualora esso sia stato eseguito modalità diverse da quelle impartite dall’Autorità stessa (parere di precontenzioso n. 199 del 20/11/2013).[/b][/color]
Di tale principio è stata fatta applicazione anche in una fattispecie nella quale il partecipante non aveva indicato nella ricevuta il codice GIG identificativo della gara alla quale il contributo si riferiva (Parere n.156 del 20 dicembre 2007).
[color=red]Nel caso di specie la ricorrente non ha omesso di versare il contributo né ha mancato di fornire alla stazione appaltante la relativa dimostrazione ma ha semplicemente indicato nella ricevuta prodotta un codice GIG errato in quanto corrispondente ad un lotto di gara diverso.[/color]
[b]Tale errore, tuttavia, non pregiudicava l’idoneità della documentazione prodotta a comprovare l’avvenuto pagamento in quanto era facilmente intuibile (con l’uso della normale diligenza) che l’indicazione di un diverso codice identificativo si dovesse attribuire ad un errore materiale in quanto lo stesso contrassegnava una procedura di aggiudicazione riferita alla fornitura di un prodotto che la xxxx nemmeno commercializza ed alla quale la stessa non ha, conseguentemente, partecipato.[/b]
Del resto Estar, qualora avesse avuto in proposito dei dubbi, ben avrebbe potuto chiarire la questione esercitando i poteri di soccorso istruttorio senza per questo violare il principio della par condicio.
L’accoglimento del ricorso per motivi aggiunti determina l’improcedibilità di quello principale per sopravvenuta carenza di interesse atteso che qualora la ricorrente, una volta ammessa alla gara, si aggiudicasse il lotto principale della fornitura di medicinali a base di somatropina non avrebbe più ragione di dolersi della mancata considerazione della specificità del prodotto originator da essa fornito.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso principale e quello per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, dichiara improcedibile il primo e accoglie il secondo annullando, per l’effetto, l’impugnato provvedimento di esclusione.
Condanna Estar al pagamento delle spese di lite che liquida in Euro 3.500 oltre IVA e c.p.a.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Raffaello Gisondi, Consigliere, Estensore
Giovanni Ricchiuto, Primo Referendario
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Raffaello Gisondi Rosaria Trizzino