APPALTI: iscrizione in CCIAA deve essere come ATTIVA - altrimenti revoca
[color=red][b]TAR CAMPANIA – NAPOLI, SEZ. I – sentenza 28 ottobre 2016 n. 2360[/b][/color]
sul ricorso, numero di registro generale 1058 del 2016, proposto da:
xxxx 2.0 Servizi xxxx s. r. l. s., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’Avv. Marcello Fortunato C. F. FRTMCL68P14H703J, con domicilio eletto, in Salerno, via SS. Martiri Salernitani, 31;
contro
Comune di Pisciotta, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
nei confronti di
yyyy Service s. a. s. di kkkk Giovanni & C., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’Avv. Marco Sansone C. F. SNSMRC79M03L628B, con domicilio eletto, in Salerno, alla via Gelso, 67, presso lo studio legale Santoro;
per l’annullamento
A) del verbale, prot. n. 3711 del 3.05.2016, con il quale la Commissione di gara ha revocato l’aggiudicazione provvisoria, disposta in favore della ricorrente, e ha aggiudicato la gara, in favore della controinteressata;
B) della determina n. 178 del 9.05.2016, con la quale il Settore Tecnico Lavori Pubblici del Comune di Pisciotta ha approvato i verbali di gara e ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata;
C) dei verbali di gara, nella parte in cui non è stata disposta l’immediata esclusione della controinteressata;
D) ove e per quanto occorra, delle note di comunicazione del verbale d’esclusione e d’aggiudicazione definitiva;
E) di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali;
nonché per l’accertamento e la declaratoria
dell’inefficacia del contratto, eventualmente stipulato dalla stazione appaltante – ai sensi dell’art. 121 c. p. a. – o, in subordine, ai sensi dell’art. 122 c. p. a., nonché del diritto della ricorrente a subentrare nel contratto stipulato, ai sensi dell’art. 124 c. p. a., dichiarando, altresì, sin da ora, la disponibilità nel relativo subentro;
e per la condanna
del Comune di Pisciotta, in solido con l’aggiudicataria, al risarcimento, ex art. 30 c. p. a., dei danni subiti dalla ricorrente, per effetto dell’illegittima condotta amministrativa, e al pagamento delle sanzioni pecuniarie, previste dall’art. 123 c. p. a.;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della yyyy Service s. a. s di kkkk Giovanni & C.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2016, il dott. Paolo Severini;
Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;
FATTO
La società ricorrente, premesso che:
il Comune di Pisciotta aveva indetto una procedura di cottimo fiduciario per lo svolgimento dei servizi cimiteriali per il periodo 2016 – 2017 (CIG 6553213A6F);
avendo interesse a conseguire il suddetto affidamento, aveva depositato apposita istanza di partecipazione, in uno alla documentazione di rito;
alla procedura di gara avevano partecipato due soli concorrenti (ovvero la ricorrente e la controinteressata);
con verbale dell’1.03.2016, era stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in suo favore;
il successivo 29.03.2016, all’esito della verifica dei requisiti dichiarati, la Commissione di gara aveva confermato l’aggiudicazione in suo favore;
la medesima Commissione, con verbale prot. n. 3711 del 3.05.2016, “sull’erroneo presupposto che al momento della partecipazione alla procedura di gara … (la ricorrente) non era in possesso del requisito di iscrizione alla Camera di Commercio per lo svolgimento del servizio previsto dalla lettera di invito”, aveva disposto la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e l’aggiudica della gara in favore dell’ulteriore – nonché unico – concorrente rimasto in gara; ciò, senza considerare, tra l’altro, che tale altro concorrente, “svolgendo l’attività di impresa funebre”, non poteva svolgere anche le attività cimiteriali, attesa la sussistenza di un vero e proprio divieto ex lege (L. R. C. n. 12/2001 e ss. mm. ii);
con determinazione n. 178 del 9.05.2016, il Comune aveva anche disposto l’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata;
articolava, avverso gli atti specificati in epigrafe, le seguenti censure:
A) SULL’ILLEGITTIMITÀ DELL’ESCLUSIONE DELLA RICORRENTE:
I) VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 39 E 49 D. LGS. N. 163/2006 – ART. 3 L. N. 241/1990 – ART. 97 COST.) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO, D’ISTRUTTORIA, ERRONEITÀ MANIFESTA): il Comune, con il verbale del 3.05.2016, rilevato che “la verifica circa il possesso dei requisiti ha evidenziato che la ditta xxxx 2.0 s. r. l. s. non risulta iscritta alla Camera di Commercio per l’attività di esumazione ed estumulazione, …. e, soprattutto, che al momento della gara (1° marzo 2006) non era iscritta alla Camera di Commercio per nessuna attività, contrariamente a quanto richiesto dalla lettera di invito”, aveva disposto la revoca dell’aggiudicazione provvisoria, precedentemente disposta; tale assunto era errato, posto che la ricorrente risultava regolarmente iscritta alla competente C. C. I. A. A., fin dal 25.02.2015, anche per la specifica attività, oggetto di gara; né valeva, in contrario, sostenere che la predetta attività non era compresa nell’ambito di quelle, oggetto di specifica denuncia d’inizio attività all’ente camerale (“né può assumere rilievo la circostanza … che la società poi risultata aggiudicataria … risulta inattiva nel medesimo certificato camerate, dal momento che ai fini dell’ammissione alla gara per l’affidamento dell’appalto de quo, la lex specialis richiedeva esclusivamente l’iscrizione delle imprese concorrenti alla camera di commercio” (cfr. T. A. R. Campania – Napoli – Sez. I, n. 1497 del 23.03.2016);
II) VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 39 E 49 D. LGS. N. 163/2006 – ART. 3 L. N. 241/1990 – ART. 97 COST.) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO, D’ISTRUTTORIA, ERRONEITÀ MANIFESTA): in ogni caso, relativamente all’attività oggetto d’appalto, la ricorrente aveva fatto ricorso all’avvalimento, volto proprio a “soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere tecnico e professionale …”; il relativo contratto, sul punto, era univoco: “l’ausiliaria mette a disposizione dell’avvalente la Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Salerno e certificazioni per servizi cimiteriali e risorse … intesa come messa a disposizione dell’intera azienda ivi compreso il complesso dei beni organizzato per l’esercizio dell’impresa …”; il suddetto avvalimento, cioè, comprendeva “tutti i servizi oggetto di appalto”, ma era stato completamente ignorato dal Comune; in definitiva, il disciplinare di gara, al paragrafo III.2.3, aveva previsto, quale requisito di partecipazione, “l’iscrizione alla Camera di Commercio industria artigianato e agricoltura per lo svolgimento del servizio previsto dalla presente lettera d’invito”; il riferimento era chiaramente all’oggetto sociale, e la ricorrente risultava regolarmente iscritta alla C. C. I. A. A. per tutte le attività, oggetto d’appalto; l’indicazione dell’attività, effettivamente esercitata, rappresentava requisito d’esecuzione e non di partecipazione, non essendo in alcun modo previsto dalla disciplina di gara; in ogni caso, per quanto necessario ai fini del conseguimento del requisito, relativo all’attività effettivamente esercitata, la ricorrente aveva fatto ricorso all’avvalimento, sotto altro profilo, la circostanza che la stazione appaltante avesse completamente ignorato il contratto d’avvalimento, rilevava sotto i profili del difetto assoluto d’istruttoria e della motivazione; l’illegittimità della disposta esclusione viziava del resto, in via derivata, anche i provvedimenti d’aggiudicazione in favore della controinteressata, la quale tuttavia era illegittima, anche per vizi propri;
B) SULL’ILLEGITTIMITÀ DELL’AGGIUDICAZIONE DELLA GARA IN FAVORE DELLA CONTROINTERESSATA:
premesso che, residuando un solo concorrente all’esito dell’esclusione della ricorrente, quest’ultima aveva comunque interesse a ricorrere ai fini – in via subordinata alla richiesta di riammissione – della riedizione della gara (cfr. Cons. Stato Sez. III, 21/10/2015, n. 4812), la ricorrente formulava le seguenti ulteriori censure:
III) VIOLAZIONE DI LEGGE (L. R. C. N. 12/2001 – D. LGS. N. 163/2006 – ART. 3 L. N. 241/1990 – ART. 97 COST.) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – DI ISTRUTTORIA – ERRONEITÀ MANIFESTA): la l. R. C. n. 12/2001, disciplinando in dettaglio le attività funerarie, aveva tra l’altro sancito la compatibilità – o meno – delle singole attività del settore, al fine di evitare conflitti di interessi e/o distorsioni della concorrenza; in particolare, all’art. 1 – comma 4 di cui all’allegato A della l. R. C. n. 12/2001, come modificata dalla l. R. C. n. 7/2013, è stato espressamente previsto che “è vietato alle imprese funebri: … b) l’esercizio di attività cimiteriali e di arredo lapideo nei cimiteri …”; l’attività di impresa funebre è quindi incompatibile con l’esercizio di attività cimiteriali; inoltre, in virtù della previsione di cui al successivo art. 8 bis – comma 5 – della l. R. C. n. 12/2001 (come modificato dalla l. R. C. n. 7/2013), “è interdetta in via definitiva dall’attività funebre l’impresa che: a) non osserva le prescrizioni previste dall’art. 1, commi 1, 2, 3, 4 e 8, lett. a), b), c) dell’allegato A”; nella specie, come s’evinceva dall’allegata visura C. C. I. A. A., acquisita in data 20.04.2016, la Società “yyyy Service s. a. s. di kkkk Giovanni & C” svolgeva regolarmente, tra le altre, le seguenti attività: a) – “codice 96.03 – servizi di pompe funebri e attività connesse – Importanza P – primaria Registro Imprese – data inizio 24.02.1999”, ricadendo pertanto nell’espresso divieto, di cui alla disciplina citata, con conseguente illegittimità dell’aggiudica, dovendo essere la controinteressata esclusa dalla gara;
IV) VIOLAZIONE DI LEGGE (L. R. C. N. 12/2001 – D. LGS. N. 163/2006 – ART. 3 L. N. 241/1990 – ART. 97 COST.) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO, D’ISTRUTTORIA, ERRONEITÀ MANIFESTA): i servizi, oggetto d’appalto, consistevano, giusta il capitolato speciale, in tumulazioni (necessitanti, tra l’altro, dell’impalcatura e delle attrezzature per opere di scavo ed edilizie), inumazioni (necessitanti, tra l’altro, come da C. S. A., di mezzi meccanici per lo scavo); esumazioni; estumulazioni (necessitanti d’attrezzature per la demolizione dei monumenti, nonché d’attrezzature idonee per l’estumulazione), traslazioni, taglio viale e reinterro; ancora, l’art. 5 del C. S. A. aveva previsto che “tutte le operazioni cimiteriali dovranno essere eseguiti con appropriati mezzi meccanici e tecnici tali da assicurare la puntuale realizzazione a perfetta regola d’arte”; il C. S. A., ancora, aveva previsto che l’appalto aveva ad oggetto, altresì, il “servizio di manutenzione e cura del verde” (cfr. art. 9) e il “servizio di pulizia dei cimiteri” (cfr. art. 10); il disciplinare di gara, al punto III.2.3) – Capacità tecnica – aveva previsto che il concorrente doveva dichiarare “di essere in possesso di adeguata attrezzatura tecnica”; a fronte di tali previsioni della lex specialis, l’aggiudicatario aveva fornito un elenco d’attrezzature, chiaramente inidoneo a soddisfare il predetto requisito, possedendo unicamente: “1 – carriola a motore; 2 – carriola manuale; 3 – scopa e paletta; 4 – decespugliatore; 5 – soffiatore; 6 – carrelli porta feretri; 7 – sali scale elettrico”, laddove risultava del tutto carente qualsivoglia mezzo meccanico, espressamente prescritto dall’art. 5 del C. S. A.; a prescindere dalla predetta circostanza – di per sé assorbente – le attrezzature in possesso della controinteressata erano manifestamente inidonee e insufficienti a garantire la corretta esecuzione dell’appalto; sicché anche sotto tale ulteriore e autonomo profilo, l’aggiudicataria andava esclusa dalla gara.
Il Comune di Pisciotta e la controinteressata non si costituivano in giudizio.
All’esito dell’udienza in camera di consiglio del 21.06.2016, la Sezione accoglieva la domanda cautelare, proposta dalla ricorrente, con la seguente motivazione: “Rilevato che emerge un’ipotesi di estrema gravità e urgenza che legittima all’adozione delle misure cautelari, richieste dal ricorrente, le cui censure sono rimaste prive di contrasto da parte del Comune e del controinteressato; Rilevato che il merito va fissato conformemente all’art. 120 c. p. a., compatibilmente con la situazione dei ruoli della Sezione; P. Q. M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione staccata di Salerno (Sezione Prima) accoglie la domanda cautelare, e per l’effetto: a) sospende l’efficacia dei provvedimenti impugnati; b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica dell’11.10.2016; compensa le spese della presente fase cautelare”.
In data 29.08.2016 la ricorrente produceva istanza d’ulteriori provvedimenti, decisa dalla Sezione con l’ordinanza, che di seguito si trascrive: “Rilevato che parte ricorrente ha lamentato la mancata esecuzione, da parte del Comune di Pisciotta, dell’ordinanza cautelare della Sezione, specificata in epigrafe, che di seguito si trascrive: “(vedi sopra)”; Rilevato che – nonostante la notifica di detta istanza di ulteriori provvedimenti – né il Comune di Pisciotta, né la controinteressata hanno controdedotto al riguardo; Rilevato che pertanto – non risultando che l’efficacia della predetta ordinanza cautelare sia stata sospesa – va accolta la domanda di parte ricorrente, volta all’esecuzione della medesima, e per l’effetto va stabilito l’obbligo del Comune di Pisciotta di adottare i provvedimenti, conseguenti alla sospensione degli effetti dei provvedimenti, gravati in sede di ricorso introduttivo (revoca dell’aggiudicazione provvisoria già disposta in favore della ricorrente e aggiudicazione definitiva disposta in favore della controinteressata), e tanto nel termine perentorio di giorni sette, decorrenti dalla comunicazione in via amministrativa, ovvero dalla notificazione a cura di parte della presente ordinanza; Rilevato che resta ferma la fissazione del merito, all’udienza pubblica dell’11.10.2016; Rilevato che – stante la prossima discussione del ricorso nel merito – non pare opportuna, allo stato, la nomina di un commissario ad acta, che provveda in luogo dell’Amministrazione, nel caso d’eventuale ulteriore inerzia; Rilevato che le spese di fase vanno poste a carico del Comune di Pisciotta – sussistendo invece valide ragioni per compensarle, quanto al controinteressato – e sono liquidate come in dispositivo; P. Q. M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione staccata di Salerno (Sezione Prima) accoglie l’istanza d’ulteriori provvedimenti, indicata in epigrafe, e per l’effetto ordina al Comune di Pisciotta d’eseguire l’ordinanza cautelare della Sezione, n. 397/2016, nel termine perentorio indicato in motivazione; condanna il Comune di Pisciotta al pagamento, in favore della società ricorrente, delle spese di fase, che liquida in complessivi € 500,00 (cinquecento/00), oltre accessori come per legge; compensa ogni altra spesa di fase”.
Si costituiva in giudizio la controinteressata yyyy Service s. a. s., depositando memoria in cui replicava alle censure, di parte ricorrente, concernenti l’operatività nei suoi confronti del divieto di partecipazione alla gara, sostenendo di non essere impresa funebre, ai sensi della novellata l. R. C. n. 12/2001.
Seguiva il deposito di memoria di replica per la ricorrente, la quale – premesso che a valle della pronunzia, da parte della Sezione, dell’ordinanza, che aveva accolto la propria istanza d’ulteriori provvedimenti, il Comune aveva revocato l’aggiudicazione definitiva, già disposta in favore della controinteressata, ma non aveva proceduto alla nuova aggiudicazione della gara in suo favore, attendendo, per tale adempimento, la pronunzia di merito del Tribunale, onde permaneva il proprio interesse alla decisione del ricorso nel merito – rilevava come la controinteressata, costituita in giudizio, non avesse controdedotto affatto quanto alle censure, espresse in ricorso, concernenti la propria illegittima esclusione dalla gara in oggetto, con conseguente operatività del principio di non contestazione ed accoglimento del gravame.
Seguiva, infine, la produzione di ulteriore scritto difensivo, in cui la controinteressata, premesso che il ricorso sarebbe divenuto improcedibile, per essere stata revocata, dal Comune, l’aggiudicazione definitiva, già disposta in suo favore, controdeduceva ai motivi di censura, riguardanti la dedotta illegittima esclusione della xxxx dalla gara, la quale era stata, invece, doverosa, stante la condizione d’inattività della stessa società e l’impossibilità di ricorrere all’avvalimento, per supplire al requisito carente, dell’iscrizione alla C. C. I. A. A., relativamente al settore d’attività, oggetto di gara.
All’esito della pubblica udienza del 25 ottobre 2016, il ricorso era trattenuto in decisione.
DIRITTO
Preliminarmente, va esaminata l’eccezione d’improcedibilità del ricorso, per cessata materia del contendere, sollevata dalla difesa della controinteressata, nella propria memoria del 24.10.2016.
L’eccezione è infondata, posto che il Comune di Pisciotta, nell’eseguire – con determinazione n. 172 del 4.10.2016, a firma del Responsabile del Settore Tecnico Lavori Pubblici – l’ordinanza della Sezione, n. 2209/2016, con la quale veniva accolta l’istanza d’ulteriori provvedimenti, presentata il 29.08.2016 dalla ricorrente, revocando l’aggiudicazione definitiva, già disposta in favore della controinteressata, con determinazione n. 93/LL/PP del 9.05.2016, nonché il verbale di gara prot. 3711 del 3.05.2016, con cui era stata revocata l’aggiudicazione provvisoria, decretata in favore della ricorrente, e pronunziata l’aggiudicazione provvisoria, in favore della controinteressata, ha tuttavia precisato – nella missiva di accompagnamento prot. 8564 del 4.10.2016, diretta a questa Sezione – che tale attività non faceva “sorgere alcun diritto in capo a xxxx 2.0 s. r. l. s., a favore della quale non è stata mai disposta l’aggiudicazione definitiva, possibile (…) solo dopo la trattazione di merito del T. A. R. Salerno”.
Ne deriva che permane l’interesse a ricorrere della xxxx 2.0 s. r. l., atteso che il Comune di Pisciotta ha dato esecuzione soltanto parziale, e dichiaratamente condizionata all’esito del giudizio di merito, alla prefata ordinanza, n. 2209/2016, della Sezione.
[b]Ciò posto, e passando all’esame del ricorso, con le prime due censure, parte ricorrente contesta la decisione della stazione appaltante d’escluderla dalla gara, revocando l’aggiudicazione provvisoria, già inizialmente disposta in suo favore, decisione assunta, perché alla data del 1° marzo 2016 la stessa ricorrente “non era iscritta alla Camera di Commercio per nessuna attività”; la ricorrente affermava, al riguardo, d’essere viceversa iscritta alla C. C. I. A. A., anche per esumazioni ed estumulazioni, sin dal 25.02.2015, e che la circostanza che essa fosse, tuttavia, inattiva, alla data di svolgimento della gara (avendo effettivamente iniziato l’attività d’impresa, solo in data 3.03.2016, come risulta dal certificato camerale), non avrebbe alcun rilievo, e ciò sulla base di un recente precedente del T. A. R. Campania – Napoli (si tratta, in particolare, della sentenza della Prima Sezione della Sede partenopea del T. A. R. Campania, n. 1497/2016, nella cui parte motiva è dato leggere: “Né può assumere rilievo la circostanza – evidenziata dalla difesa della ricorrente nel quarto motivo di ricorso per invocare l’illegittimità dell’ammissione della Soc. Marine Management & Supplies S. r. l. alla gara – che la società poi risultata aggiudicataria, oggi controinteressata, risulti inattiva nel medesimo certificato camerale, dal momento che ai fini dell’ammissione alla gara per l’affidamento dell’appalto de quo, la lex specialis richiedeva esclusivamente l’iscrizione delle imprese concorrenti alla camera di commercio (cfr. punto 2.1 del disciplinare di gara)”; in ogni caso, osservava ancora la ricorrente, eventuali rilievi, attinenti alla mancata attivazione dell’oggetto sociale, pur regolarmente posseduto, presso la C. C. I. A. A., sarebbero stati superabili, in virtù della considerazione che la stessa, per tale requisito, aveva fatto ricorso all’avvalimento dell’impresa New Ecology Service Soc. Coop. Sociale, la quale aveva messo a sua disposizione “la Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Salerno e certificazioni per servizi cimiteriali e risorse” (avvalimento, che la stazione appaltante non aveva affatto considerato: circostanza autonomamente rilevante, sotto il profilo dell’eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione).[/b]
Dal canto suo, la controinteressata ha osservato – nella propria memoria del 24.10.2016: a) che l’inattività della ricorrente, alla data dell’1.03.2016, l’avrebbe resa, viceversa, priva del prescritto requisito, dell’iscrizione alla C. C. I. A. A., per i servizi oggetto di gara; b) che era del tutto irrilevante, del resto, l’avvalimento di tale requisito, rappresentando l’iscrizione “attiva” alla Camera di Commercio requisito professionale, ex art. 39 d. l.vo 163/2006, vigente ratione temporis, (era citato il parere ANAC del 17.06.2015, n. 111), non assimilabile a quelli d’esperienza tecnica, ex art. 42 stesso d. l.vo, e, pertanto, non possibile oggetto d’avvalimento, trattandosi di requisito di partecipazione e non d’esecuzione, giusta la giurisprudenza prevalente (tra cui citava, in particolare, C. di S., Sez. V, n. 2384 del 6.06.2016).
Le censure non hanno pregio.
[b]La questione se l’iscrizione alla C. C. I. A. A. possa, da sola, in assenza dell’attivazione della specifica attività, oggetto d’appalto, soddisfare il requisito richiesto dalla lex specialis, è stata affrontata, funditus, nella sentenza della VI Sezione del Consiglio di Stato, n. 2380 del 20.04.2009, dalla cui parte motiva è dato, in particolare, ricavare i seguenti principi:[/b]
“Con il primo motivo di appello si sostiene che la lettera di invito, punto A), n. 1), contrariamente a quanto sostenuto dal Tar, richiedeva soltanto l’iscrizione alla Camera di commercio per l’attività di gestione porti, con ciò intendendo alludere alla comunicazione alla CCIAA effettuata con il modulo S1, consistente nell’indicazione dell’oggetto sociale dell’impresa societaria, ma non anche dell’effettivo inizio della relativa attività prima della presentazione dell’offerta, che si comunica alla CCIAA con il modulo S5.
La tesi non ha pregio.
1.1. Ed infatti va subito precisato che dalla documentazione in atti (doc. n. 11 del Comune) risulta che la società aggiudicataria ha prodotto copia della visura camerale dalla quale si evince che l’unica attività da essa effettivamente svolta, a partire dal 2 febbraio 2006, è quella di “costruzione, manutenzione e riparazione navi” e che, in base alla classificazione Atecori 2002 si tratta di attività classificata 35.11.(pag. 3 certificato cit.) che rinvia alla voce “fabbricazione di mezzi di trasporto e costruzioni e riparazioni navali”, risultando estranea alla “gestione porti”, che risulta attività mai effettivamente iniziata, pur rientrando nell’oggetto sociale indicato dallo stesso certificato camerale (alla pagina 2, all’interno di una vastissima indicazione di attività variamente legate alla materia della nautica).
[color=red][b]Nel certificato di iscrizione alla Camera di Commercio relativo alla società aggiudicataria, manca dunque qualsiasi riferimento all’effettivo svolgimento del servizio in argomento ed è conseguentemente evidente la violazione della prescrizione della lex specialis (‘ … iscrizione alla CCIAA per la attività di gestione porti’), punto A), 1), a)) che si deve univocamente intendere come volta ad accertare, attraverso la certificazione camerale, il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere.[/b][/color]
1.2. Né valgono a colmare l’evidente lacuna così emergente, i diffusi richiami all’oggetto sociale dell’impresa aggiudicataria.
Ed invero l’oggetto sociale – ancorché segni il campo delle attività che un’impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti – non equivale, però, ad attestare, in alcun modo, il prescritto esercizio in concreto di detta attività.
[b]Oggetto sociale e attività effettivamente esercitata, quest’ultima da comprovare mediante la prescritta dichiarazione verificabile in base alla certificazione camerale, infatti, non possono essere considerati come concetti coincidenti, atteso che un’attività può ben essere prevista nell’oggetto sociale – risultante dall’iscrizione sotto la voce “dati identificativi dell’impresa” – senza essere attivata poi in concreto (cfr. Cons. St., V, 19 febbraio 2003 n. 925, Tar Valle d’Aosta 13 febbraio 2008, n. 12, esattamente nei termini qui sostenuti).[/b]
[b]1.3. La prescrizione della lex specialis della gara, con la quale si richiede ai concorrenti, ai fini della partecipazione, l’iscrizione alla Camera di Commercio per una definita attività da appaltare, non può perciò che essere finalizzata a selezionare ditte che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato: in caso contrario la prescrizione avrebbe ad oggetto la mera iscrizione alla CCIAA, ovvero richiederebbe un’attestazione della camera di commercio riferita solo all’inclusione del servizio da appaltare nell’oggetto sociale, ma ciò la clausola dovrebbe fare in modo esplicito, tale cioè da escludere il significato normale altrimenti attribuibile alla chiara lettera della stessa, predisposta come di prassi.[/b]
È ovvio, quindi, che – salvo voler privare la clausola della lettera d’invito di significato – nessun rilievo possa attribuirsi all’oggetto sociale dell’impresa, il quale abilita quest’ultima a svolgere quella determinata attività, ma nulla dice sull’effettivo svolgimento della stessa (cfr. Cons. Stato V sez., 19 febbraio 2003, n. 925, cit.)”.
Conforme: T. A. R. Aosta, (Valle d’Aosta), Sez. I, 13/02/2008, n. 12.
La tesi, esposta nella citata decisione dei giudici di Palazzo Spada, appare al Collegio più convincente di quella, ricavabile dalla, pur recente, sentenza del T. A. R. Campania – Napoli, citata in precedenza: dirimente appare, in particolare, l’osservazione, nella stessa contenuta, secondo cui mercé l’iscrizione “attiva” nella Camera di Commercio deve comprovarsi l’esperienza specifica nell’attività, oggetto dell’appalto, circa la quale nulla può attestare la mera ricomprensione di tale attività nell’oggetto sociale, in assenza del suo svolgimento in concreto.
D’altronde, la stessa posizione, testé riferita, risulta attestata, di recente, nel parere ANAC del 17.06.2015, n. 111, citato dalla difesa della controinteressata, nel quale si legge: “Tenuto conto in generale che, qualora un bando di gara richieda il requisito dell’iscrizione nel Registro delle imprese per “attività”, ciò debba intendersi quale attività specifica concretamente svolta dai concorrenti, tesa a garantire che i soggetti partecipanti abbiano acquisito un’esperienza nel settore interessato (in tal senso vedasi parere di precontenzioso n. 195/2012). Giova sul punto richiamare quanto chiarito dalla giurisprudenza in tema di oggetto sociale e attività effettivamente esercitata che non possono essere considerati come concetti coincidenti, atteso che un’attività può ben essere prevista nell’oggetto sociale – risultante dall’iscrizione sotto la voce “dati identificativi dell’impresa” – senza essere attivata poi in concreto (Cons. di Stato, Sez. V, 19 febbraio 2003, n. 925). È ovvio, quindi, come nessun rilievo possa attribuirsi all’oggetto sociale dell’impresa, il quale abilita quest’ultima a svolgere una determinata attività, ma nulla dice in ordine all’effettivo svolgimento della stessa (Cons. di Stato, Sez. VI, sent. 20 aprile 2009, n. 2380; Cons. di Stato, Sez. IV, sent. del 2.12.2013, n. 5729)”.
Del resto, probabilmente consapevole delle difficoltà che potevano sorgere, ai fini dell’ammissione alla gara in questione, dall’indicazione di un oggetto sociale, ricavabile dal certificato camerale, chiaramente “inattivo”, la società ricorrente s’è determinata a ricorrere, anche relativamente al requisito dell’iscrizione alla Camera di Commercio, all’istituto dell’avvalimento.
Ciò emerge, incontestabilmente, dalla lettura del contratto di avvalimento de quo, sopra riportato, nel cui art. 2, in particolare, si legge: “L’ausiliaria mette a disposizione dell’avvalente la Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Salerno e certificazioni per servizi cimiteriali e risorse”, espressione che – pur nella sua evidente atecnicità – non può non significare, a parere del Collegio, che la ricorrente s’avvale (anche) della certificazione della C. C. I. A. A., in possesso dell’ausiliaria, per i servizi, oggetto di gara.
Ciò introduce la seconda problematica, vale a dire se detto avvalimento sia legittimo, quesito risolto, dalla giurisprudenza prevalente, in senso negativo.
Si tengano presenti, al riguardo, le massime seguenti: “I requisiti professionali dell’art. 39, d. lg. n. 163 del 2006 (iscrizione nel registro della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura o nel registro delle Commissioni Provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali) sono cosa diversa da quelli di esperienza tecnica di cui all’art. 42, il quale, alla lett. a) del comma 1, stabilisce che « negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita mediante presentazione dell’elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi; se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di Amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificatori rilasciati e vistati dalle Amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi o forniture prestati a privati, l’effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente ». Il requisito di esperienza tecnica, pertanto, è pacificamente avvalibile ai sensi dell’art. 49 del Codice dei contratti, per cui il concorrente può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto” (T. A. R. Napoli (Campania), Sez. IV, 30/04/2015, n. 2456); “Per quanto il ricorso all’istituto dell’avvalimento non trovi ex art. 49 del d. lg. n. 163 del 2006 espressi limiti in ordine ai requisiti acquisibili da altro operatore economico, nondimeno l’iscrizione alla Camera di Commercio rappresenta l’adempimento di un obbligo posto dagli artt. 2195 e ss. del codice civile che garantisce la pubblicità legale delle imprese e di tutti gli atti ad esse connessi. La mancata iscrizione non può, quindi, essere supplita tramite l’iscrizione di altra impresa, attesa la natura squisitamente soggettiva dell’adempimento richiesto dalla norma” (T. A. R. Reggio Calabria (Calabria), sez. I, 3/01/2014, n. 1).
Si consideri, altresì, di recente, la sentenza del C. di S., Sez. V., n. 2384/2016, citata dalla difesa della controinteressata, secondo la cui parte motiva: “(…) I requisiti professionali previsti dall’art. 39, del d. lgs. n. 163 del 2006 (tra cui l’iscrizione nel registro della Camera di Commercio) sono cosa diversa da quelli di esperienza tecnica di cui all’art. 42, il quale, alla lett. a) del comma 1, stabilisce che “negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita mediante presentazione dell’elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi; se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di Amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificatori rilasciati e vistati dalle Amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi o forniture prestati a privati, l’effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente”. Quindi, mentre alla carenza del requisito di esperienza tecnica può pacificamente porsi rimedio con ricorso allo strumento dell’avvalimento ai sensi dell’art. 49 del Codice dei contratti, per cui il concorrente può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto, il requisito professionale di cui trattasi non può ritenersi essere validamente oggetto di avvalimento. Pertanto, come dedotto dall’appellante, l’aggiudicataria non poteva giovarsi dell’avvalimento per acquisire il requisito dell’iscrizione alla CCIAA di cui era carente”.
In conclusione, le prime due censure, volte al rilievo dell’illegittimità dell’esclusione della ricorrente dalla gara in esame, con conseguente revoca dell’aggiudicazione provvisoria, disposta in suo favore, non colgono nel segno: in particolare, non può condividersi la dicotomia – proposta nell’atto introduttivo del giudizio – tra iscrizione “formale” alla C. C. I. A. A., la quale di per sé legittimerebbe a partecipare alla gara, ed esercizio, in concreto, dell’attività dedotta in appalto, requisito che sarebbe viceversa assolvibile, mediante avvalimento della certificazione d’altra impresa, iscritta nella Camera di Commercio e “attiva”, nel settore in questione; laddove deve ribadirsi, conformemente agli esiti preferibili della giurisprudenza e della prassi amministrativa, nel settore delle procedure ad evidenza pubblica, sotto il vigore del codice degli appalti previgente, applicabile ratione temporis, che l’iscrizione alla Camera di Commercio – non passibile d’avvalimento – deve concernere non soltanto l’iscrizione formale, ma anche il sostanziale inizio dell’attività, dedotta in appalto, rispetto alla quale occorre dimostrare di possedere una specifica esperienza.
La valenza dirimente delle considerazioni che precedono importa che non ha pregio l’autonoma censura d’eccesso di potere, per difetto di motivazione e d’istruttoria, sollevata dalla ricorrente, perché la stazione appaltante non avrebbe considerato l’efficacia asseritamente sanante del contratto d’avvalimento, stipulato dalla medesima, al fine del “recupero” della sua capacità di partecipare alla gara in oggetto, invece inevitabilmente compromessa dalla mancata attivazione dello specifico servizio, compreso nell’oggetto sociale, e dedotto in appalto.
Il mancato accoglimento della prima e della seconda doglianza dell’atto introduttivo del giudizio, per le ragioni dianzi esposte, implica che non può proprio scendersi all’esame delle domanda risarcitoria, azionata da parte ricorrente.
A questo punto, trattandosi di gara con soli due partecipanti, vanno, di necessità, esaminate le ulteriori doglianze di parte ricorrente (terza e quarta), volte a stigmatizzare l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva, decretata in favore della controinteressata, con determina n. 178 del 9.05.2016 (a nulla rilevando, per le ragioni dianzi esposte, che detta determina sia stata revocata dalla stazione appaltante, in esecuzione dell’ordinanza collegiale della Sezione, n. 2209/2016: ma in senso dichiaratamente cautelativo, e in attesa della decisione di merito del Tribunale).
Ciò, in quanto la ricorrente conserva, comunque, l’interesse strumentale alla rinnovazione integrale della gara, ove dovesse accertarsi che la controinteressata non poteva partecipare alla stessa (come, in effetti, dedotto dalla xxxx 2.0 s. r. l. s., in entrambe le doglianze in questione); tanto, conformemente a decisioni, del genere della seguente: “Nel caso dell’aggiudicazione in una gara con due soli concorrenti sussiste l’interesse del soggetto escluso ad impugnare l’aggiudicazione all’altro quando la decisione annullatoria degli atti contestati determini il rinnovo delle operazioni concorsuali, atteso il risultato utile che egli ottiene attraverso l’accoglimento della propria domanda, consistente nella possibilità di partecipare al procedimento rinnovato dalla p. a.” (T. A. R. Catania (Sicilia), Sez. III, 5/06/2006, n. 862).
Orbene, quanto alla terza censura, l’art. 1, comma 4, della l. R. C. n. 12/2001, come sostituito dall’art. 2, comma 1, lettera b), l. r. 25 luglio 2013, n. 7, prevede: “È vietato alle imprese funebri: a) l’esercizio di autoambulanza e trasporto degli infermi; b) l’esercizio di attività cimiteriali e di arredo lapideo nei cimiteri; c) la gestione e manutenzione delle camere mortuarie delle strutture sanitarie, delle case di riposo, delle residenze socio – assistenziali e strutture collettive, dotate di servizio mortuario, sia pubbliche che private”.
L’art. 8 bis, comma 5, della stessa l. r. 12/2001, prevede, inoltre, che: “È interdetta in via definitiva dall’attività funebre l’impresa che: a) non osserva le prescrizioni previste nell’articolo 1, commi 1, 2, 3, 4 e 8, lettere a), b), c) dell’allegato A (…)”.
La visura storica camerale della yyyy Service s. a. s., esibita dalla ricorrente, evidenzia l’esercizio, da parte della stessa, dell’attività di servizi di pompe funebri e attività connesse, con data d’inizio al 24.02.1999.
La ricorrente ne ha dedotto che alla stessa controinteressata fosse inibito, pertanto, esercitare l’attività cimiteriale, dedotta in appalto.
La yyyy Service s. a. s., costituitasi in giudizio, nella memoria, depositata l’11.10.2016, ha osservato, in contrario, che “adottando una media diligenza la società ricorrente avrebbe potuto verificare che la società odierna comparente: 1) non è in possesso di alcun titolo abilitativo, ex l. r. Campania n. 7/2013, modificativa della l. r. n. 12/2001; 2) non esercita (né può esercitare) l’attività funebre, sì come qualificata dall’art. 1 della citata legge regionale come novellata; 3) s’occupa esclusivamente di servizi cimiteriali, pulizia e trasporto infermi”.
Sta di fatto, però, che la controinteressata non ha corredato, le suddette affermazioni, del benché minimo elemento di prova, atto a supportarle, onde le stesse non possono essere ritenute valide, in applicazione del principio “onus probandi incumbit ei qui dicit”; restando allora in piedi l’unico elemento documentalmente dimostrato, vale a dire l’esercizio dell’attività di servizi di pompe funebri, da parte della yyyy Service s. a. s., ricavabile dalla visura camerale storica prodotta dalla ricorrente.
Del resto, quanto alla quarta censura, come sopra riassunta, impingente nel mancato possesso, da parte della controinteressata, delle attrezzature e dei mezzi, necessari per l’espletamento dell’appalto, la controinteressata non ha dedotto alcunché, rilevando pertanto, in vista del suo accoglimento, il principio di non contestazione, sancito dall’art. 64 cpv. c. p. a.
Ne discende che – per le ragioni dianzi esposte – entrambe le censure, proposte da parte ricorrente contro l’aggiudicazione definitiva della gara, disposta in favore della controinteressata, si presentano fondate, con conseguente annullamento della stessa.
Sussistono, per la soccombenza reciproca, eccezionali motivi per compensare integralmente, tra le parti, le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge, e per l’effetto conferma la revoca dell’aggiudicazione provvisoria, decretata nei confronti della ricorrente, e in parte l’accoglie, e per l’effetto annulla l’aggiudicazione definitiva, decretata nei confronti della controinteressata, nei sensi di cui in motivazione.
Respinge la domanda di risarcimento dei danni, avanzata dalla società ricorrente.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso, in Salerno, nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2016, con l’intervento dei magistrati:
Amedeo Urbano, Presidente
Ezio Fedullo, Consigliere
Paolo Severini, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Paolo Severini Amedeo Urbano