[size=18pt][b]Giustizia Amministrativa: Il pre-contenzioso [/b][/size]
Giustizia Amministrativa: Il pre-contenzioso
Sommario.
1. Il sistema della tutela giurisdizionale e il nuovo “pre-contenzioso” in materia di contratti pubblici. Dalle direttive al codice, attraverso la legge delega n. 11/2016.
2. La tutela giurisdizionale e la soluzione precontenziosa delle controversie nelle tre direttive del 2014. La salvezza delle procedure di ricorso di cui alla direttiva n. 865/665/CEE. La protezione dell’interesse legittimo del cittadino-contribuente al corretto svolgimento della procedura.
3. I criteri della legge delega: rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale (ADR); razionalizzazione del processo di cui all’art. 120 CPA.
4. Gli ADR nella fase di affidamento: dal sistema classico dei ricorsi amministrativi e del ricorso straordinario all’informativa preventiva dell’intento di proporre ricorso. Le incertezze del legislatore.
5. L’autotutela richiesta alla stessa stazione appaltante e la parabola (poco felice) dell’art. 243-bis del vecchio codice degli appalti.
6. Il nuovo ruolo dell’ANAC nel sistema. Il controllo concreto sulle patologie delle procedure di affidamento. La concentrazione dei poteri. Il rischio di inflazione del pre-contenzioso.
7. L’ambito temporale di applicazione della nuova disciplina e il regime transitorio “graduale” riferito alle sole procedure avviate a partire dal 20 aprile 2016.
8. Il nuovo sistema dei “pareri di precontenzioso” e delle “raccomandazioni vincolanti” dell’ANAC (art. 211 del d.lgs. n. 50/2016). Il difficile raccordo con la tutela giurisdizionale.
9. Due ipotesi distinte accomunate nell’art. 211: il concetto ampio di “precontenzioso”.
10. La criticabile assimilazione fra le due ipotesi e la necessità di esaminare autonomamente l’ipotesi del precontenzioso in senso stretto (la risoluzione delle “questioni” affidata all’ANAC).
11. Il “vecchio” precontenzioso facoltativo nel codice degli appalti n. 163/2006 e nel regolamento ANAC del 2 settembre 2014.
12. Le novità della disciplina di rango legislativo.
13. L’iniziativa delle parti – anche disgiunta – di avvio del procedimento precontenzioso.
14. La legittimazione alla richiesta e la titolarità dell’iniziativa.
15. Il coordinamento con la tutela giurisdizionale e i termini per la proposizione del ricorso.
16. La decisione. La natura giuridica e il contenuto del “parere” di precontenzioso dell’ANAC.
17. L’obbligo di attenersi alla decisione dell’ANAC e il carattere “vincolante” del parere.
18. La struttura decisoria del “parere motivato”. Il dovere della stazione appaltante di attuare la pronuncia dell’ANAC. Assenza di discrezionalità e contenuti conformativi del parere.
19. Il significato della nuova efficacia vincolante del parere dell’ANAC. La dimensione oggettiva dell’efficacia e il suo perimetro soggettivo.
20. Nel nuovo ordinamento esiste ancora spazio per il parere “totalmente non vincolante” dell’ANAC?
21. Il termine per la pronuncia del parere ANAC e il suo inutile decorso. Il problema del raccordo con la tutela giurisdizionale.
22. Gli strumenti giuridici per l’attuazione del parere vincolante dell’ANAC. La necessaria mediazione di un provvedimento attuativo della stazione appaltante. La problematica applicabilità del giudizio di ottemperanza
23. Il problema dello stand still processuale e della tutela cautelare. L’applicabilità delle regole flessibili del regolamento ANAC.
24. L’impugnabilità in sede giurisdizionale del parere vincolante dell’ANAC.
25. La compatibilità degli istituti di ADR con la Costituzione. La natura indisponibile delle posizioni di interesse legittimo. La necessaria previsione del sindacato giurisdizionale sulla pronuncia precontenziosa.
26. La condanna alle spese della parte soccombente dinanzi all’ANAC, in caso di ulteriore rigetto del ricorso giurisdizionale.
27. Il regolamento dell’ANAC sul precontenzioso non vincolante e i dubbi sulla sua base normativa. Il potere di disciplinare il procedimento nel nuovo quadro sistematico del decreto n. 50/2016. L’applicazione “residuale” del CPA.
28. La sorte del regolamento di autorganizzazione dell’ANAC. La perdurante vigenza delle disposizioni non incompatibili con il nuovo assetto normativo.
29. I problemi del raccordo con la tutela giurisdizionale. L’impugnazione del parere di rigetto, dell’originario provvedimento contestato e dell’eventuale atto di adeguamento adottato dalla stazione appaltante.
30. Le nuovissime “raccomandazioni vincolanti” di cui al comma 2 dell’art. 211. Contenuto della disciplina e aspetti problematici.
31. I presupposti sostanziali per l’esercizio del potere di intervento dell’ANAC. Il nodo dell’ambito delle scelte discrezionali riservate all’Autorità.
32. La natura e il fondamento del potere esercitato dall’ANAC: le conseguenze sulla disciplina applicabile al procedimento.
33. L’impugnazione giurisdizionale della “raccomandazione vincolante” positiva. La portata del rinvio all’art. 120: termini della notificazione del ricorso e decorrenza. Ulteriori criticità dei pareri di precontenzioso e delle raccomandazioni vincolanti dell’ANAC.
34. È possibile impugnare dinanzi al TAR la determinazione “negativa”, con cui l’ANAC, dopo l’avvio formale del procedimento, esclude la sussistenza di vizi della procedura?
35. La sollecitazione all’intervento sanzionatorio proposta dai soggetti “interessati” e il silenzio dell’ANAC. Vi è un obbligo di provvedere dell’Autorità?
36. Il problema della tutela precontenziosa dei cittadini titolari di un “interesse legittimo in qualità di contribuenti a un corretto svolgimento delle procedure di appalto”. Un dovere di pronuncia dell’ANAC? La legittimazione all’esposto degli operatori economici decaduti dal potere di proporre ricorso.
37. Il mancato adeguamento delle stazioni appaltanti alla raccomandazione vincolante dell’ANAC: gli strumenti di tutela dei terzi interessati.
38. La tutela procedimentale personale del dirigente responsabile della violazione.
39. La raccomandazione dell’ANAC e il provvedimento della stazione appaltante: il problema del coordinamento con la disciplina generale del procedimento; i limiti sostanziali dell’annullamento di ufficio.
40. La segnalazione di illegittimità della procedura formulata dall’operatore economico decaduto dal ricorso giurisdizionale (e dalla richiesta di parere di cui all’art. 211, comma 1).
41. Il potere di intervento dell’ANAC sulle situazioni consolidate: il caso della cristallizzazione del provvedimento definitivo di esclusione e di ammissione e la ratio del rito “superspeciale”.
42. Le segnalazioni qualificate provenienti dal giudice amministrativo ai sensi della “Legge Severino”. Un dovere puntuale di pronuncia dell’ANAC.
43. Il rapporto tra il procedimento di precontenzioso e il contestuale giudizio. La “litispendenza impropria” tra i due procedimenti previsti dal comma 1 e dal comma 2.
44. Il rapporto (problematico) tra le due ipotesi dell’art. 211. Il doppio volto dell’ANAC: giudice imparziale delle controversie e Pubblico Ministero persecutore delle illegittimità delle stazioni appaltanti.
45. Una possibile ipotesi di coordinamento: l’alternatività assoluta tra i rimedi precontenziosi disciplinati, rispettivamente, dal comma 1 e dal comma 2 dell’art. 211. La prevalenza dei procedimenti officiosi dell’ANAC.
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